臺灣屏東地方法院民事判決 100年度建字第28號原 告 鴻然營造有限公司法定代理人 黃水玉被 告 屏東縣政府法定代理人 曹啓鴻訴訟代理人 林文益
陳麗珍律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍萬柒仟柒佰壹拾陸元，及自民國一００年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣前以新台幣伍萬柒仟柒佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告原起訴請求被告給付其新台幣（下同）1,047,485元，及自民國99年3 月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣於訴狀送達後，改為請求被告給付其1,047,485 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，於法並無不合，應予准許。
二、原告主張：兩造於97年9 月22日簽訂工程採購契約，由伊公司承攬「屏東縣瑪家鄉北葉國民小學聖帕颱風校園道路擋土牆等崩塌修復工程」（下稱系爭工程），約定於97年11月28日開工，總工程款為3,685,600 元。系爭工程中關於「植生袋護坡工程（即學生宿舍後面山坡崩塌修復工程及上校門前山坡崩塌修復工程，下稱系爭植生袋工程）」部分，伊公司依被告所提供之設計圖堆置完成後，植生袋因無法負荷豪雨沖蝕，而一再滑落，復因八八風災之侵襲，該施作地點，已形成自然排水線，客觀上已無從再將植生袋依設計圖精準堆置，從而，伊公司就該部分已屬給付不能，且不可歸責，而應免負給付義務。扣除伊公司已領取之第一次估驗款後，伊公司其餘已完成部分之工程款為1,047,485 元，則伊公司自得依兩造間所簽訂之工程採購契約，請求被告加計法定遲延利息如數給付。又伊公司未完成系爭植生袋工程，既屬不可歸責，則被告片面終止契約，自非適法，且亦不得依約請求伊公司賠償違約金等語，並聲明：㈠被告應給付原告1,047,
485 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭工程之開工日期為97年11月28日，預定完工日為98年4 月10日，惟原告逾期未完工，除系爭植生袋工程未完成外，系爭工程之「運動場西側道路邊積水改善工程」雖已施作但亦未完成，另系爭工程之「原有高擋土牆牆角種植薜荔」、「原有3/4 不鏽欄腳修理」等部分則全未施作，經被告於98年8 月31日以屏府工營字第0980202049號函，通知連帶保證廠商灝明營造有限公司履行保證責任未果，復於99年7 月15日以屏府工營字第0990173189號函，向原告為終止系爭工程契約之意思表示，嗣經被告會同監造人林澄清建築師事務所就系爭工程進行就地驗收，結算結果，原告完成系爭工程之比例為88.5% ，結算金額為3,261,900 元，扣除原告已領取之第一次估驗款2,379,146 元，原告尚可領取之工程款即為882,754 元。又依系爭工程採購契約書第17條第
1 、4 項之規定，廠商未於契約所訂期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1/1000計算逾期違約金，以契約價金總額之20% 為上限。系爭工程之完工日為98年4 月10日，迄被告於99年7 月15日向原告為終止契約之意思表示，原告已嚴重延誤工期達461 日，以每日應賠償契約價金總額1/1000即約3,685 元計算，已逾契約價金總額20% 即737,120 元，是就此部分，原告應賠償之違約金數額即為737,120 元。
其次，依系爭工程採購契約書第4 條第1 項第2 款之規定，驗收結果與規定不符，如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額3 倍之違約金，原告就系爭工程之「原有高擋土牆牆角種植薜荔」、「原有3/4 不鏽欄腳修理」等部分全未施作，其單價分別為28,498.4元及807.6 元，合計29,306元，是就此部分，被告應賠償之違約金數額即為87,918元。被告得以上開違約金債權，主張與原告之工程款債權互相抵銷等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：兩造於97年9 月22日簽訂工程採購契約，由原告承攬系爭工程，約定於97年11月28日開工，98年4 月10日完工，總工程款為3,685,600 元。原告並未如期完成系爭工程，亦未通知被告進行驗收。被告於98年8 月31日以屏府工營字第0980202049號函，通知連帶保證廠商灝明營造有限公司履行保證責任未果，復於99年7 月15日以屏府工營字第0990173189號函，向原告為終止系爭工程契約之意思表示，嗣經被告會同監造人林澄清建築師事務所就系爭工程進行就地驗收，系爭植生袋工程有施作未完成，系爭工程之「運動場西側道路邊積水改善工程」雖已施作但亦未完成，另系爭工程之「原有高擋土牆牆角種植薜荔」、「原有3/4 不鏽欄腳修理」等部分則全未施作，原告完成系爭工程之比例為88.5% ，結算金額為3,261,900 元，扣除被告已給付之第1 次估驗款2,379,146 元，原告可領取之工程款數額原為882,754 元之事實，有系爭工程採購契約書、工期計算表、被告98年8 月31日屏府工營字第0980202049號函、被告98年8 月31日以屏府工營字第0990173189號函、工程就地驗收結算書（見本院卷第25-53 頁、第54-56 頁、第87-93 頁）等件在卷可考，且為兩造所不爭執，堪信為實在。
五、本件之爭點為：㈠原告請求被告給付其工程款1,047,485 元，於法是否有據？㈡被告是否對原告有逾期違約金債權737,
120 元，及未施作工程違約金債權87,918元，而得主張抵銷？茲分別論述如下：
㈠系爭工程採購契約書第21條第1 項第5 、8 款規定：「廠商
履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……㈤因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者……㈧無正當理由而不履行契約者……」。兩造就系爭工程所約定之完工日為98年4 月10日，迄99年7 月15日止（即被告發函向原告為終止契約之意思表示之日），系爭植生袋工程及系爭工程中之「運動場西側道路邊積水改善工程」雖已施作但未完成，另其中「原有高擋土牆牆角種植薜荔」、「原有3/4 不鏽欄腳修理」等部分，則全未施作之事實，業據前述，則被告以原告有系爭工程採購契約書第21條第1 項第
5 、8 款所定事由，於99年7 月15日以屏府工營字第0990173189號函終止契約，自屬於法有據。
㈡本件被告對原告為終止契約之意思表示後，會同監造人林澄
清建築師事務所就系爭工程進行就地驗收，認定原告完成系爭工程之比例為88.5% ，結算金額為3,261,900 元，扣除被告已給付之第1 次估驗款2,379,146 元，原告可領取之工程款數額尚有882,754 元之事實，亦據前述。又系爭工程採購契約書第4 條第1 項第2 款規定：「驗收結果與規定不符，如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之違約金」，第17條第1 、4 項規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算違約金；逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限」。查系爭工程之完工日為98年4 月10日，迄被告於99年7 月15日向原告為終止契約之意思表示，原告已延誤工期達461日，以每日應賠償契約價金總額1/1000即3,685.6 元（計算式：0000000 ×0.001 ＝3685.6）計算，總計1,699,062 元（計算式：3685.6×461 ＝0000000 ，小數點以下四捨五入），已逾契約價金總額20% 即737,120 元（計算式：000000
0 ×0.2 ＝737120），是就此部分，原告應賠償之違約金數額即為737,120 元。另原告就系爭工程之「原有高擋土牆牆角種植薜荔」、「原有3/4 不鏽欄腳修理」等部分，全未施作，其單價分別為28,498.4元及807.6 元，經被告驗收結果，上開部分均全部不予計價之事實，有前引工程就地驗收結算書在卷可考，且為原告所不爭執，則依上開規定，原告就此部分自應賠償單項金額3 倍之違約金即87,918元【計算式：（28498.4 ＋807.6 ）×3 ＝87918 】。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。原告主張：系爭植生袋工程之施作現場，已因八八風災之故，導致地形地貌變更，是原告無法完成系爭工程，自屬不可歸責，被告終止契約並不合法，且不得請求其賠償違約金云云。惟原告就系爭植生袋工程之施作地點，是否因八八風災造成地形地貌變動，且因此無法完成系爭植生袋工程乙節，並未舉證加以證明，況且，系爭工程之完工日為98年4 月10日，迄八八風災發生之際（即98年8 月8 日），原告仍未完成系爭工程，早已延誤完工期限近4 個月，則原告之給付遲延，顯與八八風災無關，且原告就系爭工程，除有系爭植生袋工程未完成外，另有「運動場西側道路邊積水改善工程」未完成，及「原有高擋土牆牆角種植薜荔」、「原有3/4 不鏽欄腳修理」等工程完全未施作，此些工程與系爭植生袋工程之施作地點不同，並無所謂因八八風災導致地形地貌變更而無法施作之情形，則原告逾期未完成系爭工程，自屬有可歸責，其主張無法完工係不可歸責，被告終止契約並不合法，且不得請求其賠償違約金云云，尚無可採。
㈣基上，原告因承攬系爭工程，對於被告固尚有882,754 元之
工程款債權，惟被告亦因原告逾期完工且有部分工程全未施作，而對於原告有825,038 元之違約金債權（計算式：737120＋87918 ＝825038），則經被告合法主張抵銷後，原告所得請求被告給付之工程款即僅為57,716元（計算式：0000000000000＝57716 ）。
六、綜上所述，本件原告依兩造間所簽訂之工程採購契約，請求被告給付其1,047,485 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即10
0 年12月23日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，於如主文第1 項所示範圍內，為有理由，應予准許。
逾此範圍，非有理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1項第5 款之規定，依職權宣告假執行（此部分原告假執行之聲請為無必要）。此部分被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項、第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
民事第二庭 法 官 程士傑正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
書記官 李家維