臺灣屏東地方法院民事判決 100年度訴字第172號原 告 花旗（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖訴訟代理人 楊至剛被 告 涂興蘭訴訟代理人 傅啟良被 告 曾永雄訴訟代理人 張耀聰律師當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告涂興蘭、曾永雄間就附表所示之本票債權不存在。
被告曾永雄應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（含其上未辦保存登記建物及增建部分）以屏東縣潮州地政事務所登記字號九四年潮登字第○八一六四○號所設定新臺幣叁佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
本院九十九年度司執字第二三二七九號強制執行事件於民國一百年三月三日製作之分配表上所載編號六被告曾永雄第一順位抵押權債權原本新臺幣貳佰玖拾叁萬元應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、被告涂興蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」此民事訴訟法第255 條第1 項第7 款定有明文。經查，原告起訴原主張：「㈠先位之訴：①確認被告涂興蘭與曾永雄間如附表一所示合計新台幣（下同）2,930,00 0元整之本票債權關係不存在。②被告等應向屏東縣潮州地政事務所辦理塗銷該所於94年8 月16日，就被告涂興蘭所有座落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號、面積3,493 平方公尺土地所有權全部（含地上物及未保存登記建物）（下稱系爭不動產）所為300 萬元整之抵押權登記。③鈞院99年度司執字第23279 號清償債務強制執行事件，於100 年3 月3 日所製作之分配表，有關被告曾永雄受分配金額2, 930,000元整之部分應予撤銷。④前項撤銷部分，應改按附表二所示金額重新分配。㈡備位之訴：①被告間於94年8 月16日，就被告涂興蘭所有糸爭不動產向屏東縣潮州地政事務所（收件字號：潮登字第081640號）所為300 萬元整之抵押權設定登記行為，應予撤銷。②被告等應向屏東縣潮州地政事務所辦理塗銷該所於94年8 月16日就前項系爭不動產所為3OO 萬元整之抵押權登記。③鈞院99年度司執字第23279 號清償債務強制執行事件，於100 年3 月3 日所製作之分配表，有關被告曾永雄受分配金額2,930,000 元整之部分應予撤銷。④前項撤銷銷部分，應改按附表三所示金額重新分配。」等語，嗣於本院審理變更為「㈠先位之訴：①確認被告涂興蘭、曾永雄間就附表所示之本票債權不存在。②被告曾永雄應將系爭不動產以屏東縣潮州地政事務所登記字號94年潮登字第081640號所設定新臺幣叁佰萬元之抵押權登記予以塗銷。③本院99年度司執字第23279 號強制執行事件於100 年3 月3 日製作之分配表上，所載編號6 被告曾永雄第一順位抵押權債權原本新臺幣貳佰玖拾叁萬元應予剔除，不列入分配。㈡備位之訴：①被告涂興蘭、曾永雄間於94年8 月16日就系爭不動產所為300 萬元之抵押權設定行為應予撤銷。②被告曾永雄應將系爭不動產以屏東縣潮州地政事務所登記字號94年潮登字第081640號所設定新臺幣叁佰萬元之抵押權登記予以塗銷。③本院99年度司執字第23279 號強制執行事件於民國100年3 月3 日製作之分配表上，所載編號6 被告曾永雄債權原本新臺幣貳佰玖拾叁萬元應予剔除，不列入分配。」等語（見本院卷第99頁），惟此部分訴之變更，所援用證據資料均屬相同，並無礙於被告防禦及訴訟終結，故依上開說明，即應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告與華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）於民國
96年12月1 日合併，以華僑銀行為消滅銀行，原告為合併後存續銀行，並經行政院金融監督管理委員會於96年10月11日以金管㈤字第09600439220 號函同意許可合併，故原屬華僑銀行之所有之權利義務，均由原告概括承受。又鈞院99年度司執字第23279 號清償債務強執行事件，經查封拍賣債務人即被告涂興蘭所有之不動產後，以5,420,000 元拍定，並於
100 年3 月3 日製作分配表通知定於100 年3 月30日上午10時鈞院民事執行處實行分配，惟該分配表將被告曾永雄對被告涂興蘭之2,930,000 元債權列入第一順位抵押權優先分配，原告乃於100 年3 月14日具狀對被告曾永雄之優先債權聲明不服，經鈞院將上開異議狀寄送被告曾永雄，被告曾永雄於100 年3 月23日具狀表示反對之陳述，鈞院乃於100 年3月30日通知原告於函到翌日起10日內提起分配表異議之訴，原告於100 年4 月1 日受該通知後，即於100 年4 月8 日提起本件訴訟，就此合先敘明。
㈡先位之訴部分：緣被告涂興蘭係訴外人華僑銀行與晶宸電子
股份有限公司（下稱晶宸公司）於93年6 月28日所成立1,00
0 萬元消費借貸契約之連帶保證人，然晶宸公司於94年7 月
1 日就上開債務發生違約，華僑銀行乃向鈞院聲請對被告涂興蘭核發支付命令，經鈞院以94年度促字第15846 號支付命令裁定准許，被告涂興蘭在94年8 月11日收受上開支付命令後，乃於94年8 月16日將其所有坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號、面積3,493 平方公尺土地所有權全部（含其上地上物及未保存登記建物）（下稱系爭不動產），設定擔保債權總金額300 萬元之第一順位抵押權登記予被告曾永雄，再於同年月18日具狀向鈞院聲明異議，但訴外人華僑銀行另向鈞院對被告涂興蘭聲請核發支付命令，經鈞於同年11月11日以94年度促字第24958 號支付命令裁定准許，此時被告涂興蘭則未再聲明異議，使該支付命令得以確定。被告涂興蘭、曾永雄雖稱上開抵押權所擔保之債權，係被告涂興蘭向被告曾永雄所為借貸之2,930,000 元，並簽發本票云云，然被告涂興蘭設定上開抵押權予被告曾永雄之時點與其收受華僑銀行第一次聲請核發支付命令及聲明異議之時點不但過於相近，且其僅對第一次核發之支付命令聲明異議，而未對第二次聲請核發之支付命令聲明異議；另被告涂興蘭自93年起即有未清償借款之情形，而被告曾永雄既無追討債務之行為，亦未聲請拍賣抵押物求償，對於抵押權設定登記又載明無利息、遲延利息及違約金，甚者，對於分配表排除其利息亦不爭執，被告兩人以上種種行為均顯示有違常理及經驗法則，顯見被告間簽發本票、消費借貸等行為純係渠等為規避原告行使債權追索而製造虛假債權之通謀虛偽意思表示，應屬無效。退步言從無法認定為通謀虛偽意思表示，原告主張被告曾永雄就抗辯之上開消費借貸亦未交付金錢而不成立，故有關本票債權之原因關係及抵押擔保債權不存在，本件上開抵押權所擔保之借款債權既不存在，其於抵押權之從屬性原則，抵押權亦無從成立，故被告涂興蘭自得本於所有權請求被告曾永雄塗銷上開抵押權登記，然被告涂興蘭怠於行使上開權利，原告即得代位原告主張請求被告塗銷上開抵押權設定登記。另被告曾永雄上開抵押債權既不存在而抵押權登記應予塗銷，則上開分配表將被告曾永雄對被告涂興蘭之2,930,00
0 元債權列為第一順位抵押權優先分配，即有違誤，應將該債權剔除，並不列入分配等語。並聲明：如主文所示。
㈢備位之訴部分：倘鈞院認為被告涂興蘭、曾永雄間確實有消
費借貸關係存在，惟依被告曾永雄於鈞院所述之借款情形，顯係於抵押權設前即已存在，當時並未設定抵押權登記，而於華僑銀行乃向鈞院聲請對被告涂興蘭核發支付命令後，被告涂興蘭於94年8 月16日始就系爭不動產設定抵押權以擔保該消費借貸債權，參酌最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該等抵押權設定行為即屬無償行為，是依民法第244 條第1 項規定，原告自得請求撤銷抵押權設定行為，並依同法第244 條第4 項之規定請求被告曾永雄塗銷上開抵押權設定登記。又該抵押權設定登記既經塗銷，而屬普通債權，而被告曾永雄並未對被告涂興蘭就上開消費借貸債權取得執行名義，即不得參與分配，則上開分配表將被告曾永雄對被告涂興蘭之2,930, 000元債權列為第一順位抵押權優先分配，即有違誤，應將該債權剔除，並不列入分配等語。並聲明：①被告涂興蘭、曾永雄間於94年8 月16日就系爭不動產所為30
0 萬元之抵押權設定行為應予撤銷。②被告曾永雄應將系爭不動產以屏東縣潮州地政事務所登記字號94年潮登字第081640號所設定新臺幣叁佰萬元之抵押權登記予以塗銷。③本院99年度司執字第23279 號強制執行事件於100 年3 月3 日製作之分配表上，所載編號6 被告曾永雄債權原本新臺幣貳佰玖拾叁萬元應予剔除，不列入分配。
二、被告涂興蘭、曾永雄則以：㈠被告涂興蘭未於最後言詞辯論期日到場，惟依其之前到場所為之陳述略謂：
①先位之訴部分：被告涂興蘭於93年2 月2 日、93年3 月24
日、93年4 月21日、93年4 月30日，分別向被告曾永雄借款100 萬元、50萬元、63萬元及80萬元，均當場交付金錢，亦均未約定清償日。故被告二人間確實有消費借貸關係，不是通謀虛偽意思表示，既不是無效，沒塗銷抵押權的問題。而抵押權既然存在，被告曾永雄優先分配即無違誤。
②備位之訴部分，被告涂興蘭、曾永雄間確實有293 萬元之
消費借貸關係存在，並非無對價關係，且被告曾永雄對於被告涂興蘭的債務情況並不知情，沒有所謂詐害債權的問題，所以沒有撤銷抵押權設定行為及塗銷抵押權的問題。
被告曾永雄既抵押權人，所以當然優先分配，分配表並無錯誤。
③先、後位之訴之答辯聲明均為：原告之訴駁回。
㈡被告曾永雄部分：
①先位之訴部分：原告主張被告涂興蘭於94年8 月11日收受
鈞院94年度促字第15846 號支付命令，才於94年8 月16日將系爭不動產設定抵押權予被告曾永雄，企圖脫產等語，純屬臆測之詞，查無實據。至原告質疑被告涂興蘭為何不對第二次支付命令聲明異議，則係被告涂興蘭與原告間之債務糾紛，與被告曾永雄無涉，尚不得以此臆測被告涂興蘭、曾永雄間為通謀虛偽意思表示。被告涂興蘭、曾永雄間就抵押權所擔保之債權即上開消費借貸關係，既係存在，自無違反從屬性，故原告請求塗銷該抵押權即無理由。
再者，抵押權既未塗銷，則分配表將被告曾永雄上開293萬元列為第一位順位抵押權優先受償，即無違誤，原告請求剔除被告曾永雄之債權，不予列入分配，自無理由。②備位之訴部分：被告涂興蘭、曾永雄間確實有293 萬元之
消費借貸關係存在，並非無對價關係，且被告曾永雄對於被告涂興蘭的債務情況並不知情，沒有所謂詐害債權的問題，所以原告請求撤銷抵押權設定行為及塗銷抵押權，自無理由。又上開抵押權既未塗銷，則分配表將被告曾永雄上開293 萬元列為第一位順位抵押權優先受償，即無違誤，原告請求剔除被告曾永雄之債權，不予列入分配，亦無理由。
③先、後位之訴之答辯聲明均為：原告之訴駁回。
三、本院整理兩造歷次書狀及陳述，兩造就下列事項並不爭執，並經本院依職權調取本院99年度司執字第23279 號卷核閱無訛，應可信為真實：
㈠原告與華僑銀行於96年12月1 日合併，以華僑銀行為消滅銀
行，原告為合併後存續銀行，並經行政院金融監督管理委員會於96年10月11日以金管㈤字第09600439220 號函同意許可合併，故原屬華僑銀行之所有之權利義務，均由原告概括承受。
㈡被告涂興蘭所有系爭不動產於94年8 月16日以屏東縣潮州地
政事務所潮登字第081640號登記擔保債權總金額為300 萬元之抵押權予被告曾永雄。
㈢本院99年度司執字第23279 號清償債務強執行事件，經查封
拍賣債務人即被告涂興蘭所有之不動產後，以5,420,000 元拍定，並於100 年3 月3 日製作分配表，定於100 年3 月30日上午10時本院民事執行處實行分配，其中表一次序6 將被告曾永雄第一順位抵押權293 萬元列為優先受償，並為就該債權為全額分配，原告對該分配表不服，於100 年3 月14日具狀對分配表對被告曾永雄之分配聲明異議，經本院將上開異議狀寄送被告曾永雄，被告曾永雄對原告之異議於100 年
3 月23日具狀表示反對陳述，本院乃於100 年3 月30日通知原告於函到翌日起10日內提起分配表異議之訴，原告於100年4 月1 日受該通知後，即於100 年4 月8 日提起本件訴訟。
四、按票據固然為無因證券及文義證券，其原因關係存在與否及其效力如何，於票據行為之效力不生影響，又票據行為之內容，均以票據上所記載之文義為準。惟票據行為屬於法律行為，於發票人與持票人通謀而為虛偽意思表示者，並無創設票據權利之意思，依民法第87條第1 項本文規定，其意思表示仍為無效。且因民法第87條規定之適用對象包括契約及有相對人之單獨行為（參照王澤鑑先生著，民法總則，第385、386 頁，2009年版），從而無論票據行為之性質為契約行為或單獨行為，均有該條規定之適用。又按民法第87條第1項之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。再者，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任。另按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要。經查：
㈠原告主張被告涂興蘭係訴外人晶宸公司於93年6 月28日向原
告合併前之華僑銀行借款1,000 萬元之連帶保證人，因晶宸公司於94年7 月1 日就上開債務發生違約，華僑銀行乃向本院聲請對被告涂興蘭核發支付命令，經本院以94年度促字第15846 號支付命令裁定准許，被告涂興蘭在94年8 月11日收受上開支付命令等情，業據原告提出保證書、上開支付命令裁定及送達證書為證（見本院卷第22-24 頁），應可信為真實。足徵被告涂興蘭係於94年8 月11日收受上開支付命令，得知華僑銀行已對其追討債務後，始於94年8 月16日將系爭不動產設定上開抵押權登記予被告曾永雄。
㈡又被告涂興蘭簽發如附表所示之本票予被告曾永雄乙節，有
卷存本票可證（見本院卷第19-20 頁），而依被告曾永雄10
0 年5 月2 日書狀所述「被告確實有借款．．2,930,000 元，並於執行程序中提出涂興蘭簽發本票4紙 為憑，而涂興蘭提供系爭不動產予被告設定抵押權即係擔保上開債權」等語（見本院卷第63頁），則依被告曾永雄所述，如附票所示本票之原因債權及上開抵押權所擔保之債權，均係被告涂興蘭、曾永雄間消費借貸法律關係。又依被告涂興蘭、曾永雄於本院審理時均陳稱其二人間消費借貸法律關係，計有四次，即：被告涂興蘭於93年2 月2 日、93年3 月24日、93年4 月21日、93年4 月30日，分別向被告曾永雄借款100 萬元、50萬元、63萬元及80萬元，均當場交付金錢，亦均未約定清償日。惟被告涂興蘭、曾永雄均稱借款當時只有其二人在場，僅有本票證明二人有消費借貸合意及交付金錢的事實等語（見本院卷第75背、76頁），而被告曾永雄雖曾一度稱有自銀行提款紀錄，容後補陳等語（見本院卷第100 頁），然經本院給予長達一個月的時間，於最後一次言詞辯論期日時，被告曾永雄又改稱沒有交付金錢的資料提出，也沒有函調相關單位的資料之必要等語（見本院卷第110 頁背面）。由上可知，被告涂興蘭、曾永雄抗辯有上開消費借貸關係存在乙事，僅有本票作為證明。然查，附表編號1 與編號2 之本票，發票日間隔長達一個多月，而編號2 與編號3 之本票發票日之間隔亦近一個月，然附表4 紙本票竟為連號（即558308、558309、558310、558311），而中間並未跳號；再參以本院卷存第83、84頁上開抵押權設定申請書及本院卷第19、20頁之本票，可知被告涂興蘭至少有二顆不同之印章，然於此上開分別間隔一個月的情形，且附表編號1 與編號3 、4 之本票間隔長達約2 個月的情形，竟僅使用同一顆印章，而未使用另一顆印章；另再參以卷存第19、20頁之本票，被告涂興蘭所簽之住址，字跡、大小完全相同，而所簽之位置系在第一個發票人「地址」欄與第二個「發票人」中間，並未偏左或偏右。則依社會一般通念判斷，在在可證，被告涂興蘭如非同一時間持續簽發，當無如此之巧合。況被告涂興蘭、曾永雄所指各次借款金額非低，而被告曾永雄竟無資金來源之證據，且依被告涂興蘭、曾永雄所述四次均以現金支付高額之款項，亦與社會上一般就高額款項往來以匯款或銀行支票等方式支付之常情不符。
㈢次查，依上開抵押權設定契約書，可知上開抵押權之權利存
續期間係自94年7 月15日至94年8 月15日止（見本院卷第90、91頁），然本院遍覽本院99年度司執字第23279 號清償債務強制執行卷宗，被告曾永雄並未提出依非訟事件法經法院形式審查即得迅速取得之執行名義（如本票准許強制執行裁定、拍賣抵押物裁定），顯見被告曾永雄對其所稱之債權並未積極追討（被告曾永雄於100 年5 月26日書狀亦未否認，僅辯稱於時效完成內伊可隨時主張，至於時主張為之權利等語），此亦與一般債務人於屆期未為清償，債權人為求受償而積極尋求取得執行名義，以執行債務人財產來清償之社會常情不合。
㈣綜上所述，本院綜合上開間接事實，認被告涂興蘭簽發附表
所示之本票予被告之意思表示及被告涂興蘭、曾永雄所稱上開消費借貸意思表示，純係渠等為規避債權人即原告之前身華僑銀行行使債權追討而為之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項本文之規定，均屬無效。從而原告先位之訴請求確認被告涂興蘭、曾永雄間就附表所示之本票債權不存在，即有理由。
五、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段訂有明文。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，故就抵押人而言，則得依民法第767 條第1 項規定，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權登記。經查，本件上開抵押權所擔保之債權即上開消費借貸債權，既因通謀虛偽意思表示而無效，則上開抵押權所擔保之既不存在，則上開抵押權即無從成立，惟卻未經被告曾永雄塗銷該抵押權登記，足認已妨害被告涂興蘭對於系爭不動產所有權之行使。從而，原告先位之訴基於代位權人地位，依據民法第767 條中段規定，代位請求被告曾永雄塗銷上開抵押權之設定登記，亦屬有據。
六、本件被告曾永雄上開抵押權既因違反成立之從屬性而不成立並應予塗銷，則上開分配表次序6 將被告曾永雄第一順位抵押權293 萬元列為優先受償，並為就該債權為全額分配，即有違誤；又被告曾永雄對於上開本票債權及消費借貸債權，並未取得執行名義，且此二項債權亦因通謀虛偽意思表示而無效，已如前述，則被告曾永雄對被告涂興蘭之293 萬元債權自不得列入分配，從而原告先位之訴請求將上開分配表編號6 被告曾永雄第一順位抵押權債權原本新臺幣293 萬元予以剔除，不列入分配，即有理由，應予准許。
七、本院審理結果認原告先位之訴有理由，自無庸再予審究備位之訴之必要；又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，均併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 1 日
民事第一庭 法 官 曾吉雄附表：
┌──┬──────┬─────┬───────┐│編號│發 票 日 │號 碼 │金額（新臺幣）│├──┼──────┼─────┼───────┤│1 │93年2月2日 │558308 │100萬元 │├──┼──────┼─────┼───────┤│2 │93年3 月24日│558309 │50萬元 │├──┼──────┼─────┼───────┤│3 │93年4月21日 │558310 │63萬元 │├──┼──────┼─────┼───────┤│4 │93年4月30日 │558311 │80萬元 │├──┴──────┴─────┴───────┤│合計：293萬元 │└───────────────────────┘正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 1 日
書記官 許倬維