臺灣屏東地方法院民事判決 100年度訴字第196號原 告 徐通隣輔 佐 人 徐吉志原 告 徐照隣上 列 一人訴訟代理人 林榮貞原 告 徐瑜隣
徐陸隣被 告 徐祥魁
149號徐明魁徐道魁徐幹魁徐智文徐照崗徐慶崗兼上列七人訴訟代理人 徐玉崗被 告 徐世宏
徐仁崗兼上列二人訴訟代理人 徐信輔被 告 徐俊輔
徐仲輔徐景崗徐昇崗徐朋崗徐菊崗徐吉崗徐堅崗上列當事人間確認派下權不存在等事件，本院於民國101 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於祭祀公業徐探玄會之派下權存在。
確認被告對於祭祀公業徐探玄會之派下權不存在。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告徐世宏、徐仁崗、徐信輔、徐仲輔、徐昇崗、徐朋崗、徐菊崗、徐吉崗、徐堅崗未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：緣渠等15世祖徐宏敏自大陸地區渡海來台，於屏東縣麟洛鄉老田尾莊耕作，迄渠等17世祖徐懷禮移居內埔，因經營買賣有成，家產日豐。徐懷禮育有徐鳳祥、徐友祥、徐阿四、徐成生4 子，該兄弟乃以移居大陸地區廣東省梅縣蕉嶺之開基祖徐探玄為享祀人，並捐助祖產即坐落屏東縣○○鄉○○○段48、70地號土地（下稱48、70地號土地）作為祀產，共同設立祭祀公業徐探玄會（下稱系爭祭祀公業），推由徐鳳祥擔任管理人，徐鳳祥死亡後，由徐鳳祥之子徐阿捷繼任假管理人，並辦畢登記。原告分別為徐鳳祥、徐友祥、徐阿四、徐成生之後代子孫，被告則與徐鳳祥、徐友祥、徐阿四、徐成生並無血緣關係。48地號土地於昭和15年（即民國29年）1 月29日分割，新增同段48-1地號，分割後48地號土地則由徐阿捷於民國35年間出租予被告徐玉崗之祖父徐富來耕作，嗣因實施耕者有其田條例遭政府徵收，於42 年7月12日放領予被告徐玉崗之父徐禎魁，徐禎魁死亡後，由被告徐玉崗耕作。詎被告竟主張系爭祭祀公業之設立人為渠等祖先徐文滿，渠等為系爭祭祀公業之派下員，48-1地號土地為系爭祭祀公業之祀產，於99年12月15日以被告徐玉崗為申報人，向屏東縣內埔鄉公所（下稱內埔鄉公所）申報系爭祭祀公業，而否認原告為系爭祭祀公業之派下員，使原告於私法上地位有受侵害之危險。內埔鄉公所於100 年2 月17 日以屏內鄉民字第1000003984號公告被告所申報之資料後，原告於期限內提出異議，經被告申復，原告乃於期限內依法提起本件確認派下權不存在之訴訟等語，並聲明：㈠確認原告對於系爭祭祀公業之派下權存在。㈡確認被告對於系爭祭祀公業之派下權不存在。
三、被告徐仲輔、徐昇崗、徐朋崗、徐菊崗、徐吉崗、徐堅崗未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告徐世宏、徐仁崗、徐信輔、徐俊輔未於最後言詞辯論期日到場，據其前此到場陳稱：對原告之主張無意見，以法院認定為準，渠等已放棄關於系爭48-1、70、70-9地號土地之權利，全權交由被告徐玉崗處理等語。被告徐景崗則以：系爭48、48-1地號土地位於屏東縣內埔鄉東片村，往昔係由徐富來於其上耕作，應屬被告宗親之祀產，被告徐玉崗要求伊放棄關於系爭48-1地號土地之權利，伊亦有同意，不知原告何以仍對伊起訴等語。被告徐祥魁、徐明魁、徐道魁、徐幹魁、徐智文、徐照崗、徐慶崗、徐玉崗則以：渠等15世祖徐桂龍自大陸地區渡海來台，於屏東縣內埔村東片村耕作，渠等之17世祖即被告徐玉崗之曾祖父徐文滿，以移居大陸地區廣東省梅縣蕉嶺之開基祖徐探玄為享祀人，以分割前48地號土地為祀產，設立系爭祭祀公業。又分割前48地號土地於明治39年（即民國前6 年）8 月13日辦理土地總登記時，因徐文滿經營砂糖製造廠，無法專心投入農作管理，且其長子徐富來出生於明治30年（即民國前15年）7 月31日，當時年僅9 歲而無行為能力，故徐文滿以其長工徐鳳祥擔任系爭祭祀公業之管理人，徐鳳祥死亡後，由徐鳳祥之子徐阿捷繼任假管理人，徐阿捷並無實質收益權，僅負責農田灌溉及雜項管理。48地號土地嗣經分割而新增48-1地號，徐文滿則以系爭祭祀公業設立人身分，指定將分割後48地號土地之權利移轉予其長子徐富來，故假管理人徐阿捷於民國35年6 月29日將分割後48地號土地交付予徐富來承租耕作，俟分割後48地號土地因實施耕者有其田條例遭政府徵收，於42年7 月12日放領予徐富來之子徐禎魁，徐禎魁死亡後，由其子即被告徐玉崗續為耕作。被告均為徐文滿之後代子孫，即為系爭祭祀公業之派下員，渠等推舉被告徐玉崗為管理人，依法向內埔鄉公所申請核發系爭祭祀公業派下全員證明書，自屬有據等語。被告徐景崗、徐祥魁、徐明魁、徐道魁、徐幹魁、徐智文、徐照崗、徐慶崗、徐玉崗均聲明：原告之訴駁回。
四、經查：48、70地號土地之地目均為畑，業主（所有權人）均為徐探玄會（即系爭祭祀公業），管理人為徐鳳祥，住所為港西下里忠心崙庄887 番地，於明治39年（即民國前6 年）
8 月13日辦畢登記；嗣系爭祭祀公業於昭和14年（即民國28年）1 月31日選任假管理人徐阿捷，住所為潮州郡內埔庄忠心崙庄887 番地，於昭和15年（即民國29年）1 月29日辦畢登記。又48地號土地於昭和15年1 月29日分割，新增同段48-1地號；70地號土地於大正10年（即民國10年）5 月31日分割，新增同段70-1地號土地，又於昭和15年1 月29日分割，新增同段70-2地號土地，台灣光復後，70-1地號土地繼而分割新增同段70-3、70-4地號土地，70-2地號土地繼而分割新增同段70-5地號土地，70-5地號土地再分割新增70-6地號土地，分割後之70地號土地亦再分割新增70-9地號土地，並因實施耕者有其田條例施行，分割後48、70-1、70-2地號土地及70-3地號土地均於民國42年間遭政府徵收，分割後
48、70-1、70-2地號土地放領予被告徐玉崗之父徐禎魁，分割後70-2地號土地放領予被告徐祥魁，70-3地號土地則放領予被告徐仁崗之父徐雲魁。再原告15世祖徐宏敏自大陸地區渡海來台，原告17世祖徐懷禮育有徐鳳祥、徐友祥、徐阿四、徐成生4 子，徐鳳祥之長子為徐阿捷，原告徐通隣為徐阿捷之子，原告徐瑜隣、徐陸隣、徐照隣則分別為徐友祥、徐阿四、徐成生之孫。被告15世祖徐桂龍自大陸地區渡海來台，被告17世祖即被告徐玉崗之曾祖父徐文滿，被告徐祥魁、徐明魁、徐道魁、徐幹魁、徐信輔、徐俊輔、徐仲輔均為徐文滿之孫，其餘被告則均為徐文滿之曾孫。被告於99年12月15日以被告徐玉崗為申報人，主張系爭祭祀公業之設立人為渠等祖先徐文滿，渠等為系爭祭祀公業之派下員，48-1地號土地為系爭祭祀公業之祀產，並檢附祭祀公業沿革、派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊等資料，向內埔鄉公所申報系爭祭祀公業，經內埔鄉公所於100 年2 月17日以屏內鄉民字第1000003984號公告徵求異議，原告於100 年3月16日共同提出異議，經被告申復，內埔鄉公所於100 年3月31日檢送被告之申復書予原告，原告則於100 年4 月20日提起本件訴訟等事實，除為兩造所不爭執，並有日治時期土地台帳、土地登記簿、人工登記簿謄本、重造前舊簿、土地登記謄本、戶籍謄本、派下子孫繼承系統表、內埔鄉公所10
0 年2 月17日屏內鄉民字第1000003984號公告、100 年3 月31日屏內鄉民字第1000007041號函、異議書、申復書、私有耕地放領清冊等在卷可稽（見本院卷1 第7 、9 、13、15至
18、21至23、25至28、80至98、123 至126 、178 至253 頁，卷2 第138 至153 、208 、209 頁），堪信為真實。
五、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張渠等就系爭祭祀公業有派下權存在，被告就系爭祭祀公業則無派下權，為被告所否認，則兩造就系爭祭祀公業之派下權存否不明確，除影響系爭祭祀公業派下之確定，並影響祀產所有權之歸屬，足令原告之身分及財產上地位有受侵害之危險，此種危險得藉由確認判決加以排除，則原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
六、本件爭點為：系爭祭祀公業之設立人為原告之祖先徐鳳祥、徐友祥、徐阿四、徐成生，或為被告之祖先徐文滿？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）。次按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，祭祀公業之設立人全員，均原始取得派下權，設立人之繼承人全部，則因設立人之死亡而繼承取得派下權。又祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立（鬮分字之公業），或由已分財異居之子孫提供其私人財產共同設立（合約字之公業）（93年版台灣民事習慣調查報告第752 、760 、783 頁參照）。是祭祀公業以由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立者，或由已分財異居之子孫提供財產共同設立者，為其常態，被告主張系爭祭祀公業係渠等祖先徐文滿單獨提供設立，則為變態，依舉證責任分配原則，應由被告就系爭祭祀公業係由徐文滿單獨提供設立之事實，負舉證責任（最高法院70年度台上字第3553號、84年度台上字第1727號判決意旨參照）。經查：被告徐祥魁、徐明魁、徐道魁、徐幹魁、徐智文、徐照崗、徐慶崗、徐玉崗主張徐文滿為系爭祭祀公業之設立人一節，固提出分割後48、70地號土地之台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及70-1、70-2地號土地之重造前舊簿為證（見本院卷1 第110 、111、123 至126 頁），惟上開台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，僅記載土地現在承租人為徐富來，所有權人則為徐探賢會（應為徐探玄會之誤載），管理人為徐阿捷，至於上開重造前舊簿，亦記載土地所有權人則為徐探玄會，管理人為徐阿捷，或可顯示相關土地因實施耕者有其田條例之施行而放領之經過，然均無從證明徐文滿為系爭祭祀公業之設立人。核諸被告徐祥魁於本院訊問時陳稱：伊父為徐富來，伊祖父為徐文滿，伊為徐文滿之子孫中現存輩份最高之人，但徐文滿、徐富來生前並未提及有設立祭祀公業之事，亦未提及有土地作為祭祀祖先之財產等語（見本院卷4 第197 頁），堪認徐文滿並無設立祭祀公業之情事。此外，被告徐祥魁、徐明魁、徐道魁、徐幹魁、徐智文、徐照崗、徐慶崗、徐玉崗就其系爭祭祀公業之設立人為渠等祖先徐文滿一節，未能另行舉證以實其說，則渠等主張被告為系爭祭祀公業之派下云云，尚屬無據。
㈡按關於祭祀公業之管理方法，可分為專任管理與輪流管理，
管理人之資格，習慣上尚無何項限制，僅須有意思能力之自然人即可，有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人，亦屬有效。又除管理人外，尚有所謂假管理人之制度，假管理人為臨時補缺機關，於管理人全部出缺，或管理人有數人而其中一人或數人出缺時，予以選任，選任方法如規約有規定，或有習慣者，從之無規約之規定亦無習慣可依循者，得由派下總會或派下代表總會以決議選任之（93年版台灣民事習慣調查報告第772 、
775 、779 頁參照）。是祭祀公業以選任派下為（假）管理人為其原則（常態），選任派下以外之人為（假）管理人，則為例外（變態），是祭祀公業之（假）管理人，原則上即為祭祀公業之派下。經查：系爭祭祀公業之前任管理人為徐鳳祥，設籍於港西下里忠心崙庄887 番地，假管理人為徐阿捷，設籍於潮州郡內埔庄忠心崙庄887 番地一事，除為被告所不爭執，並有前揭日治時期土地台帳、土地登記簿、人工登記簿謄本、重造前舊簿及戶籍查詢資料、忠心崙庄887 番地之歷年日治戶籍資料附卷可稽（見本院卷2 第154 至206頁），則依前揭說明，堪認徐鳳祥、徐阿捷確為系爭祭祀公業之派下，原告主張徐鳳祥、徐友祥、徐阿四、徐成生為系爭祭祀公業之設立人一節，應屬可採。又原告徐通隣為徐阿捷之子，原告徐瑜隣、徐陸隣、徐照隣則分別為徐友祥、徐阿四、徐成生之孫，業如前述，是原告為系爭祭祀公業之派下一事，應堪認定。
七、綜上所述，本件原告請求確認原告對於系爭祭祀公業之派下權存在，並確認被告對於系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
民事第二庭 法 官 李珮妤以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
書記官 蔡妮君