臺灣屏東地方法院民事判決 100年度訴字第256號原 告 禾一生物科技有限公司法定代理人 倪彩粉訴訟代理人 錢師風律師被 告 超能生化科技股份有限公司法定代理人 陳樂維訴訟代理人 林天財律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國101 年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊從事乳品製造業，被告前以「初鹿鮮乳」為其註冊商標（註冊號：00000000號，下稱系爭商標）為由，聲請本院於民國96年8 月29日以96年度裁全字第1590號定暫時狀態假處分裁定，准被告以新台幣（下同）1,000,000 元供擔保後，禁止伊於本案判決確定前使用系爭商標於牛乳製品為陳列或販賣行為（下稱系爭假處分）。被告並以伊於超市、賣場陳列販售「禾一台東初鹿鮮乳」之牛乳、鮮乳商品，即屬侵害系爭商標權為由，對伊起訴請求損害賠償，經本院以97年度智字第1 號判決伊應給付被告2,013,435 元本息，並不得使用系爭商標於牛乳製品為陳列及販賣，暨應負擔將最後事實審判決書登報之1 日之費用；伊不服，提起上訴，經智慧財產法院以98年度民商上字第1 號判決廢棄原判決，並駁回被告之訴，案經確定（下稱前案）。又系爭商標於95年8 月1 日公告後，伊於同年11月3 日即依法提出異議，經經濟部智慧財產局（下稱智財局）以97年2 月26日中台異字第951393號商標異議審定書為異議不成立之處分，伊提起訴願，經經濟部以97年8 月4 日經訴字第09706110630 號決定駁回，伊再提起行政訴訟，經智慧財產法院以97年度行商訴字第70號判決撤銷訴願決定及原處分，並命智財局撤銷註冊系爭商標之處分，復經最高行政法院以98年度裁字第1286號裁定駁回被告之上訴，案經確定。被告明知「初鹿」為地名，不得註冊為商標，其仍據以申請商標，雖經智財局誤准予註冊，惟伊已對系爭商標提出異議，亦即被告系爭商標權是否存在，尚處於不確定狀態，被告即遽聲請系爭假處分，自屬有過失。伊則因系爭假處分於97年3 月底全面停業，迄智慧財產法院98年度民商上字第1 號判決於98年8 月14日確定時止，合計停業16月又14日，依本院97年度智字第1 號判決所認定伊年度淨利為1,074,231 元計算，伊因停業所受之損失為1,474,066 元。至於伊97年度營利事業所得稅申報資料所載營業淨利為2,029,004 元，係應國稅局之要求，由伊自行依法調整後之金額，與事實不符，自不足以作為伊並未全面停業之證明。此外，伊之商譽即名譽權、信用權亦因系爭假處分而受有500,000 元之損失。是伊損失之金額合計1,974,066 元，伊得依民法第184 條第1 項前段、後段之規定（請擇一為有利於伊之判決），請求被告如數賠償等語，並聲明：㈠被告應給付原告1,974,066 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊所申請系爭商標，業於95年8 月1 日註冊公告，伊依法自得行使商標權，因原告產製之商品侵害前揭商標，伊乃聲請系爭假處分以禁止原告之侵害行為，原屬權利之正當行使。又本院裁定准許系爭假處分後，原告提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院以96年度抗字第311 號裁定駁回，原告復提起再抗告，經最高法院以97年度台抗字第52號裁定駁回，足見伊聲請系爭假處分之理由為歷審法院所肯認，伊聲請系爭假處分，尚無不法可言。再伊持系爭假處分裁定聲請本院以96年度執全字第1264號對原告為強制執行，本院於96年10月2 日對原告寄發執行命令，惟原告仍持續陳列、販賣使用系爭商標之牛乳製品，伊乃分別於96年10月22日、96年12月3 日、97年3 月18日向本院陳報原告未依系爭假處分內容履行之情事，且原告於97年2 月15日尚使用「初鹿鮮乳」之文字於報紙刊登廣告，大肆宣傳其成立高雄營業部宅配中心，可見原告於系爭假處分之執行期間仍持續、擴大營業，又依原告營利事業所得稅申報資料，其於97年度之課稅所得額幾為96年度之2 倍，殊難想像原告有因系爭假處分而於97年3 月底全面停業一事。再者，依原告之公司資料查詢結果，原告之停業期間係自100 年4 月1 日起至101 年3 月31日止，其主張自97年3 月底至98年8 月14日止全面停業云云，顯屬不實。退步言之，縱認原告有停業之情形，應係供應其乳品原料之酪農自97年底起不再供乳所致，與系爭假處分無關；且系爭假處分僅在限制原告於前案判決確定前使用伊「初鹿鮮乳」文字及圖之商標於牛乳製品為陳列或販賣行為，並未限制原告其餘之營業行為，是原告全面停業與系爭假處分間自無因果關係。再退步言，原告並未與台東初鹿地區之酪農簽訂原料供應契約，亦即其產品之原料並非來自初鹿地區，其竟以「初鹿鮮乳」之名稱販售商品，即有欺罔消費者之嫌，是其營利所得亦屬不法，更無值得保護之商譽，縱認原告係因系爭假處分而停業，亦難謂原告受有何等損害。此外，前案判決確定後，伊以存證信函通知原告如因系爭假處分受有損害，即應依法行使權利，惟因原告營業處所遷移不明而無法送達，經本院以99年度屏聲字第36號裁定准伊對原告公示送達，原告均未行使其權利，伊乃依法申請返還擔保金，詎原告遲至100 年5 月間方提起本件訴訟請求賠償，亦有違誠信原則。從而，原告依侵權行為法律關係，請求伊負損害賠償責任，洵屬無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事實，為兩造所不爭執，並經本院調取最高行政法院98年度裁字第1286號、最高法院97年度台抗字第52號歷審卷宗、智慧財產法院98年度民商上字第1 號歷審卷宗、本院96年度執全字第1264號、99年度裁全聲字第54號、99年度司聲字第226 號卷宗核閱無訛，堪信為真實：
㈠系爭商標係被告於94年11月24日以「初鹿鮮乳」文字及圖商
標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「牛奶，牛乳，奶水，乳水，調味乳，獸乳，鮮乳，鮮奶，優酪乳，保久乳，奶粉，煉乳，乳酪」等商品，向智財局申請註冊，經智財局核准列為註冊第0000000 號商標，並於95年8 月1 日公告。原告則於同年11月3 日對系爭商標提出異議，經智財局以97年2 月26日中台異字第951393號商標異議審定書為異議不成立之處分，原告提起訴願，經經濟部以97年8 月4 日經訴字第09706110630 號決定駁回，原告再提起行政訴訟，經智慧財產法院於98年1 月22日以97年度行商訴字第70號判決撤銷訴願決定及原處分，並命智財局撤銷註冊被告系爭商標之處分，嗣經最高行政法院於98年
5 月21日以98年度裁字第1286號裁定駁回被告之上訴，案經確定。
㈡被告於96年5 月30日以原告陳列、販賣有系爭商標之商品，
已侵害其系爭商標權，致消費者無法辨識或產生混淆，影響其所生產之初鹿鮮乳之銷售量及信譽，為免損害擴大為由，聲請本院准其供擔保，禁止原告於本案判決確定前使用系爭商標於牛乳製品為陳列或販賣行為。本院則於同年8 月29日以96年度裁全字第1590號裁定，准被告以1,000,000 元為原告供擔保後，原告於本案判決確定前禁止使用系爭商標於牛乳製品為陳列或販賣行為；原告以3,000,000 元為債權人供擔保後，得免為或撤銷前揭假處分（即系爭假處分）。原告不服，提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院於96年12月11日以96年度抗字第311 號裁定駁回，原告又提起再抗告，經最高法院於97年1 月25日以97年度台抗字第52號裁定駁回，案經確定。
㈢被告以本院96年度存字第1506號提存事件提存擔保金1,000,
000 元後，於96年9 月29日以系爭假處分裁定為執行名義，聲請本院以96年度執全字第1264號對原告強制執行（下稱系爭假處分執行），本院則於同年10月2 日、97年3 月13日先後對原告發執行命令，命令原告依系爭假處分裁定主文第1項之內容履行。
㈣被告並以原告於超市、賣場陳列販售「禾一台東初鹿鮮乳」
之牛乳、鮮乳商品，乃侵害系爭商標權為由，對原告起訴請求損害賠償，經本院於97年10月23日以97年度智字第1 號判決原告應給付被告2,013,435 元本息，並不得使用系爭商標於牛乳製品為陳列及販賣，暨應負擔將最後事實審判決書登報之1 日之費用；原告不服，提起上訴，經智慧財產法院以系爭商標經撤銷確定，系爭商標權之效力視為自始不存在，上訴人使用「禾一台東初鹿鮮乳」於牛乳商品，即無侵害被上訴人系爭商標權之情事為由，於98年7 月16日以98年度民商上字第1 號判決廢棄原判決，並駁回被告之訴，於98年8月14日確定。
㈤被告於前案判決確定後，聲請本院於99年5 月21日以99年度
裁全聲字第54號裁定撤銷系爭假處分裁定，並撤回系爭假處分執行之聲請，本院則於99年7 月15日撤銷96年10月2 日、97年3 月13日之執行命令。被告並於99年5 月12日以高雄地方法院郵局第892 號存證信函，通知原告就系爭假處分如受有損害，應依法行使權利，惟因原告遷移營業處所而遭退回，被告遂聲請本院以99年度屏聲字第36號裁定就上開存證信函所為通知行使權利之意思表示對原告公示送達。被告再聲請本院以99年度司聲字第226 號裁定，准許返還本院96年度存字第1506號提存事件其所提存之擔保金1,000,000 元。
四、本件爭點為：原告依民法第184 條第1 項前段、後段之規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，是否有理由？暨原告所受之損害數額為何？茲悉述如下：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184 條第1 項定有明文。該條項前段所定侵權行為之成立，除須侵害他人權利肇致損害外，尚須具備不法性。次按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年。未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標法第33條第1 項、第68條、第69條第1 項分別定有明文。是商標權利人於商標註冊公告當日起，原得依法行使其商標權，縱嗣後該商標之註冊經撤銷確定，亦僅其商標權之效力視為自始不存在，商標權利人先前行使權利之行為，尚不得因此即認具備不法性。
㈡經查：
⒈系爭商標前經智財局核准列為註冊第0000000 號商標，並
於95年8 月1 日公告一事，業如前述，則依前揭商標法第33條第1 項之規定，被告自斯時起即取得系爭商標權，不問是否有他人提起異議，被告均有足以信其權利存在之正當理由。又被告聲請系爭假處分，係在禁止原告於前案判決確定前使用系爭商標於牛乳製品為陳列或販賣，而侵害系爭商標權之行為，即屬被告關於系爭商標權利之正當行使，原無不法可言，更不能謂有何背於善良風俗之處，縱系爭商標之註冊嗣後經撤銷確定，亦不影響被告先前聲請系爭假處分行為之合法性。
⒉又關於原告主張其因系爭假處分，自97年3 月底起至98年
8 月14日止全面停業，受有營業損失1,474,066 元一節，經查：系爭假處分僅在限制原告於前案判決確定前使用系爭商標於牛乳製品為陳列或販賣行為，並未限制原告其餘之營業行為，原告何以因系爭假處分之效力，致其須全面停業，並未見其提出任何生產或銷售紀錄加以證明。再原告申請登記停業之時間，係自100 年4 月1 日起至101 年
3 月31日止之事實，有公司登記資料查詢結果在卷可參（見本院卷第113 頁）；且原告於96年度之營業淨利僅1,074,231 元，97年度之營業淨利則高達2,029,004 元之事實，有其上開年度之營利事業所得稅結算申報書附卷可稽（見本院卷第141 、142 頁）；況原告尚於97年2 月15日刊登「台東初鹿鮮乳」之廣告，慶祝其成立高雄營業部宅配中心一事，除為原告所自承（見本院卷第126 頁反面），更有97年2 月15日自由時報E5版存卷可考（見本院96年度執全字第1264號第20頁），實難認原告於97年3 月底至98年8 月14日間有全面停業之情事。至於原告陳稱：其97年度營利事業所得稅申報資料所載營業淨利，係應國稅局之要求而依法調整後之金額，與實情不符云云，並未據其提出任何證據加以證明，自不足採信。再者，關於原告主張其因被告聲請系爭假處分，致其商譽即名譽權、信用權受有500,000 元之損失一節，亦未據其舉證以實其說，無從認定其此部主張為真實。從而，原告主張其因系爭假處分受有營業損失及商譽之損害云云，尚無可採。
㈢綜上，原告主張被告聲請系爭假處分係過失不法行為，或係
以背於善良風俗之方法，致伊受有營業損失及商譽之損害，而依民法第184 條第1 項前段、後段之規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據。
五、綜上所述，本件原告依侵權行為法律關係，請求被告賠償1,974,066 元，並給付自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 李珮妤以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
書記官 蔡妮君