臺灣屏東地方法院民事判決 100年度訴字第407號原 告 方珮琪訴訟代理人 林素桂
吳春生律師被 告 周來旺上列當事人間請求解除契約事件，本院於民國102 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元，及自民國一○○年十一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之四十三，餘由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第262 條分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告與蔡明珠共同聲請調解時，將謝泓智列為共同被告，請求被告與謝泓智回復土地所有權登記，嗣因調解不成立視為起訴，原告於謝泓智為本案之言詞辯論前，撤回對其之起訴（見本院卷一第96頁），蔡明珠則於謝泓智為本案之言詞辯論前、被告為本案之言詞辯論後，具狀撤回全部訴訟（見同卷第105 頁），被告收受蔡明珠之撤回書狀後並未異議，視為同意撤回，則原告與蔡明珠之撤回起訴，核無不合。又於訴狀送達後，原告將訴之聲明改為：被告應給付原告新台幣（下同）350 萬元，及自民國100年11月4 日民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。原告變更、追加之訴與原訴之主要爭點，均為被告迄未給付買賣價金尾款是否構成違約，各請求利益之主張在社會生活上可認為有所關連，且原請求與後請求之訴訟、證據資料具有同一性，法院就先後之請求在同一程序加以解決，得避免重複審理，堪認其請求之基礎事實同一。揆諸前揭規定，原告所為訴之變更、追加，於法尚無不合，應予准許。
二、原告主張：重測前坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱重測前808 地號土地）所有權應有部分3500/5326 （下稱系爭土地應有部分）原為訴外人謝金全所有，謝金全以系爭土地應有部分為伊設定最高限額480 萬元之抵押權。伊與被告於99年5 月11日就系爭土地應有部分簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），兩造約定：被告應給付總價390萬元，其中40萬元給付予謝金全，餘350 萬元給付予伊，被告並應先給付伊200 萬元，俟系爭土地應有部分移轉登記予被告所指定之人時，被告即應將尾款150 萬元付清。嗣重測前808 地號土地經重測、合併、分割後，改○○○鄉○○段
14、14-1、14-2地號土地（下稱14、14-1、14-2地號土地），並於100 年2 月18日移轉登記予被告所指定之謝泓智，詎被告竟託詞伊尚未履行契約義務云云，迄今仍未給付尾款15
0 萬元。惟重測前808 地號土地早於99年12月間即依約辦畢分割，被告陳稱伊未履行協同辦理分割登記之義務，無非以重測前坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（下稱重測前808-2 地號土地）尚未分割為據，然重測前808-2 地號土地並非系爭契約之標的，自非契約效力所及，被告以該筆土地未經分割而主張同時履行抗辯拒付尾款，自非有據。再系爭契約第2 條、第10條約定：系爭土地應有部分之抵押權登記係應於被告付清尾款後之3 日內塗銷，被告迄未給付尾款，自無從請求塗銷抵押權登記，被告以抵押權登記迄未塗銷而主張同時履行抗辯拒付尾款，亦非有據。被告違約拒絕給付尾款，伊得依系爭契約第13條後段之約定，沒收被告已付之200 萬元作為債務不履行之違約金，並依約請求被告加計法定遲延利息給付全部價金350 萬元等語，聲明：㈠被告應給付原告350 萬元，及自100 年11月4 日民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭土地應有部分為謝金全所有，伊亦係向謝金全購買系爭土地應有部分，原告並非系爭契約之當事人，無從請求伊給付價金。退步言之，縱認原告為契約當事人，惟伊有如附圖所示之馬蹄型鐵皮屋1 間（下稱系爭鐵皮屋）坐落於重測前808 地號土地上，兩造於締結系爭契約時並言明：重測前808 地號土地日後分割時，應將系爭鐵皮屋之坐落基地分割予伊單獨所有，否則伊即不欲購買系爭土地應有部分，然因原告迄未履行協同辦理分割登記之義務，系爭鐵皮屋之坐落基地未分割予伊單獨所有，伊得行使同時履行抗辯權，於原告未為對待給付前，拒絕給付尾款。又依系爭契約第10條約定，系爭土地應有部分之抵押權登記應於辦畢所有權移轉登記後3 日內塗銷，惟系爭土地應有部分原先之最高限額480 萬元抵押權登記經塗銷後，原告與代書莊素卿竟未經伊同意，擅自再為原告設定480 萬元之普通抵押權，迄未塗銷登記，原告所為違反系爭契約第10條之約定，伊亦得行使同時履行抗辯權，於原告未塗銷抵押權登記前，拒絕給付尾款。從而，伊拒付尾款實屬正當，並無違約之情事，原告沒收伊已付之200 萬元作為違約金，即屬無據，原告再請求伊給付350 萬元價金，亦非有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、經查：重測前808 地號土地原為謝金全與訴外人方婉琪所共有，謝金全之應有部分為3500/5326 ，方婉琪之應有部分為1826/5326 ，謝金全以系爭土地應有部分為原告設定最高限額480 萬元之抵押權，並辦畢登記。嗣被告於99年5 月11日以390 萬元買受系爭土地應有部分，並與原告及謝金全約定，由謝金全取得其中40萬元，原告取得350 萬元，被告另指定登記名義人為謝泓智，相關登記事宜則委由代書即訴外人莊素卿辦理。莊素卿於99年9 月間先將重測前808 地號土地辦理移轉登記至其員工即訴外人蔡明珠名下，該土地經重測及辦理合併、分割後，於同年12月間改編為14、14-1、14-2地號土地，並塗銷最高限額480 萬元之抵押權登記，又於10
0 年2 月18日均以蔡明珠為債務人兼義務人，為原告設定48
0 萬元之普通抵押權，共同擔保蔡明珠對原告於同年1 月12日成立之借款債務，14地號土地應有部分2511/4282 、14-1地號土地應有部分2/3 及14-2地號土地所有權全部旋均以買賣為原因移轉登記予謝泓智，上開480 萬元普通抵押權因而移存於謝泓智所取得之土地（應有部分），被告則迄未給付買賣價金尾款150 萬元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷一第275 頁背面），並有系爭契約、土地登記謄本、地籍圖謄本、異動索引附卷可稽（見同卷第4 、5 、41至45、111至119 、141 至145 、237 、298 至308 頁），堪信為真實。
五、本件爭點為：㈠原告得否依系爭契約請求被告給付價金？㈡謝金全與兩造間有無約定重測前808 地號土地於分割後，應使系爭鐵皮屋之基地分歸於被告單獨所有？如有，被告以分割後之現況與上開約定不符為由，主張同時履行抗辯而拒付尾款150 萬元，是否有理由？㈢被告以14、14-1、14-2地號土地之抵押權登記尚未塗銷為由，主張同時履行抗辯而拒付尾款150 萬元，是否有理由？㈣原告依系爭契約第13條之約定，沒收被告已付之200 萬元，再請求被告給付全部價金35
0 萬元，是否有理由？㈠原告得依系爭契約請求被告給付價金：
按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第345 條第1 項、第348 條第
1 項分別定有明文。又以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269 條第1 項亦定有明文。此一第三人利益契約，重在第三人取得直接請求給付之權利。再審認契約是否有以使第三人取得該債權為標的，並不以明示為必要，祇要依契約之目的及周圍之情況，可推斷當事人有此法效之意思為已足。於此情形，除審究其契約是否為第三人利益而訂立外，尚可考量契約訂定之本旨，是否由第三人自己行使權利，較諸僅由要約人行使權利，更能符合契約之目的，債務人對第三人為給付是否基於要約人亦負擔相當之給付原因暨要約人與第三人間之關係，並分就具體事件，斟酌各契約內容、一般客觀事實、工商慣例、社會通念等相關因素，探究訂約意旨之所在及契約目的是否適合於使第三人取得權利，以決定之（最高法院97年度台上第2694號判決意旨參照）。經查：系爭土地應有部分之所有權人為謝金全，抵押權人為原告，業如前述。又證人謝金全到場證稱：當初伊欠銀行錢，以重測前808 、808-2 地號土地之應有部分設定抵押權，嗣銀行將債權賣給資產公司，再輾轉賣給原告；伊將重測前808 地號土地之應有部分賣給被告，約定總價為390 萬元，其中350 萬元應給付予原告，40萬元由伊取得，伊另應將重測前808-2 地號土地之應有部分給原告，伊與連帶保證人之債務因而清償，原告則應將抵押權塗銷等語（見本院卷一第127 頁背面），核諸系爭契約載明：「立書人甲方謝金全、會同人方珮琪，乙方周來旺、方珮琪雙方合意對於買賣事宜議定條件如下：甲方所有末尾記載不動產全部出賣與乙方，甲方並保證所出賣給乙方末尾記載不動產確係自有，同時所出售之房地不動產地號、面積、建號及一切均與地政機關所出具權狀證明文件相符無訛，如有虛偽不實，一切責任由甲方負責（第1 條）。買賣總價議○○○鄉○○○段○○○ ○號（持分5326分之3500）為390 萬元整（謝金全取得40萬元整，方珮琪取得350 萬元整），○○○鄉○○○段○○○○○ ○號（持分28674 分之6538）買賣總價議定為以方珮琪債權抵繳（並放棄對謝金全及其保證人之債權請求）。本契約成立同時由乙方周來旺即付100 萬元整與會同人方珮琪作為訂金，其餘價款依照尾款於所有權移轉於乙方名下，一次付清價款與債權（第2 條）。....買賣標的物如有設定抵押權登記者，限於所有權移轉於乙方名下3 日內塗銷登記（第10條）。」則就被告所欲購買之系爭土地應有部分而言，負有交付並移轉標的物所有權予被告之義務而立於出賣人之地位者，固為謝金全，而非原告，惟因原告係系爭土地應有部分之抵押權人，謝金全、原告與被告乃藉由系爭契約第
2 條所約定之給付方式，除達成給付買賣價金之目的外，同時清償謝金全對原告所負之抵押債務，而塗銷系爭土地應有部分之抵押權登記，使被告取得無負擔之標的物。基此，系爭契約亦係為原告之利益而訂立，且就被告應給付予原告之價金350 萬元部分，由原告自己行使權利，較諸僅由謝金全行使權利，更能符合契約之目的，堪認系爭契約中就系爭土地應有部分之買賣而言，為第三人利益契約，原告即為得直接請求被告給付之第三人。從而，原告依系爭契約請求被告給付價金，洵屬有據。
㈡謝金全與兩造間並未約定重測前808 地號土地於分割後，應使系爭鐵皮屋之基地分歸於被告單獨所有：
⒈被告抗辯原告未履行協同辦理分割登記之義務，使系爭鐵
皮屋之坐落基地分割予其單獨所有，其得主張同時履行抗辯拒付尾款一節，原告否認兩造間曾有上開分割之約定。
經查：系爭鐵皮屋之基地兼跨重測前808 、808-2 地號土地，且係坐落於重測前808 地號土地如附圖所示編號C 部分，有系爭契約附圖附卷可稽（見本院卷一第237 頁），並為兩造所不爭執（見同卷第232 頁），系爭契約之其他特約事項復已載明：「仝段○○鄉○○○段○○○ ○號雙方約定分割如附圖，A 為周來旺取得全部，B 為周來旺持分3500 /5326、方婉琪持分1826/5326 ，C 為周來旺與方婉琪殘餘持分維持共同持有。」從而，系爭鐵皮屋之基地坐落於重測前808 地號土地部分，依約自應由被告與方婉琪維持共有。又重測前808 地號土地為一般農業區農牧用地，有土地登記謄本附卷可稽（見同卷第5 頁），屬農業發展條例第3 條第11款之耕地，其分割時即受同條例第16條之限制，證人莊素卿則到場證稱：「（被告問：簽約當日，我有提起我的鐵皮屋若無分割給我，我就不買，是否如此？）被告當時有問，我回答說鐵皮屋因橫跨2 筆土地，所以我們辦完重測前808-2 地號土地的分割時，若隔壁土地要分割，再辦理毗鄰地合併分割。....（原告訴訟代理人問：被告說其無給付150 萬元尾款之義務，是因為你還沒有辦理土地分割？）重測前808 地號土地我已經辦理分割完畢，簽約當時我有先說最多只能辦理分割成3 筆土地，故記載為其他特約事項。....（被告問：14地號土地是否仍為我和方婉琪保持共有？）該土地我在簽約時就有表示必須保持共有，因為無法再新增1 個地號。（被告問：
『當時你有無向我表示該土地再與鄰地辦理合併分割，就可以讓我單獨所有1 塊土地』？）我當時有說是要重測前808-2 地號土地若能分割，我就可以幫你做毗鄰地分割。
」等語（見同卷第192 、193 至193 頁背面），則被告於締約時曾經代書告知「重測前808 地號土地上系爭鐵皮屋之坐落基地若欲分割為其單獨所有，係以該筆土地與鄰地即重測前808-2 地號土地合併分割為前提」一事，應堪認定。況原告僅為重測前808 地號土地之抵押權人，並非所有權人，重測前808 地號土地如經分割，原告原無協同辦理分割登記之義務，而重測前808-2 地號（重測後○○○鄉○○段○○○號）土地為一般農業區農牧用地，共有人為原告（應有部分6538/28674）、謝泓智（應有部分485/28
674 ）與訴外人黎緗瀠、陳文宗、陳黃碧雲，有土地登記謄本附卷可稽（見同卷第162 至164 頁），則該筆土地亦為耕地，分割時受農業發展條例第16條之限制，能否與重測前808 地號土地合併分割，並非原告一人所能決定，原告自無可能以此一將來不確定之事實，作為被告履行價金給付義務之條件。被告抗辯兩造於訂定系爭契約時即已約定重測前808 地號土地上系爭鐵皮屋之基地應分割予其所有一節，尚難信為真實。
⒉證人吳星慧雖到場證稱：伊認識原告父母，且與原告之母
以前在枋寮農會同事，系爭契約簽約當天是原告父母載伊到代書莊素卿處協商買賣事宜，因為伊瞭解土地事務，謝金全也是伊舊識，故希望兩造順利解決，當時在場者有原告父母、被告、謝金全、莊素卿與伊，被告要求把系爭鐵皮屋之坐落基地分配給他，原告父母、謝金全均有同意，伊有聽到莊素卿說分割事宜很快就可以辦好，大家口頭上說好就可以了，不需記載在書面契約中等語（見本院卷一第212 至214 頁），惟原告僅為系爭土地應有部分之抵押權人，並非所有權人，無從與被告約定重測前808 地號土地上系爭鐵皮屋之基地應分割予被告所有，業如前述，則證人吳星慧此部分證述，應係誤會當事人之真意，不足採信。又證人謝金全到場證稱：重測前808-2 地號土地須辦理分割，系爭鐵皮屋及水井歸被告所有，系爭鐵皮屋及水井坐落之基地則於辦理分割後，分歸被告所有，重測前80
8 地號土地則要將路分割出來，在訂約後，重測前808 地號土地已分割為14、14-1、14-2地號土地等語（見同卷第
128 頁），其此部分證言尚無法證明其與兩造間曾約定使重測前808 地號土地上系爭鐵皮屋之基地應分割予被告單獨所有；其嗣後雖證稱：「（被告問：簽訂系爭契約時，我有無提及若我鐵皮屋坐落的基地無法分配予我，我就不買？）有。....（被告問：為何於系爭契約上未載明我鐵皮屋之基地要分割給我？是不是因為莊素卿說口頭約定即可，很快就辦好了。）是。」等語（見同卷第129 至129頁背面），惟此部分證言之內容概由被告所預擬，證人謝金全僅被動為肯定之答覆，其可信度原非無疑。且被告向證人謝金全購買系爭土地應有部分後，所指定之移轉登記名義人謝泓智乃證人謝金全之子，有戶籍謄本附卷可稽（見同卷第15頁），證人謝金全復證稱：「（問：為何被告買了土地之後，要登記在你兒子名下？）我不知道，我們以前是好朋友。」等語（見同卷第128 頁背面），其就被告何以指定其子為登記名義人一節，言詞閃爍，益發啟人疑竇。證人謝金全既與被告交情匪淺，其子復為系爭契約之利害關係人，其所言顯有偏頗之虞，亦不足採信。況系爭契約其他特約事項業已載明重測前808 地號土地如附圖所示編號C 部分（即系爭鐵皮屋之坐落基地）係由被告與方婉琪維持共有，而系爭土地應有部分之價金高達390 萬元，倘系爭鐵皮屋之坐落基地無法分割予被告單獨所有，被告即不欲購入系爭土地應有部分，則就此一影響被告締約意願之重要事項，被告自應要求當事人就此部分已達成合意一事載明於書面契約中，以示慎重，當無信賴他造或代書之口頭承諾，而於書面契約上為相反記載之理。從而，證人吳星慧、謝金全所證述兩造間曾口頭約定重測前80
8 地號土地上系爭鐵皮屋之基地分割予被告單獨所有云云，悖於常情，均無可採。
⒊被告另提出原告於100 年2 月1 日寄發予被告之存證信函
，其內容有：「並速聯絡所有共同持有人辦理分割」等語（見本院卷一第71頁），據以主張此即原告促其就系爭鐵皮屋之基地辦理分割，佐證兩造間確有約定重測前808 地號土地於分割後，應使系爭鐵皮屋之基地分歸於被告單獨所有一節，原告則否認上開存證信函所指之分割事宜與系爭契約有關。經查：兩造間曾就重測前808-2 地號土地與其他共有人協商分割事宜，然迄未達成分割協議一事，業經證人莊素卿證述明確（見同卷第192 頁），並有被告提出之共有土地分割協議書（未經全體共有人簽章）附卷可憑（見同卷第69、70頁），而重測前808 地號土地早於99年12月間經重測、合併、分割後改編為14、14-1、14-2地號土地，則原告上開存證信函所提及之土地分割事宜，或係指重測前808-2 地號土地而言，尚難逕謂與重測前808地號土地有關。又原告上開存證信函既載明：「並速聯絡『所有』共同持有人辦理分割」等語，堪認其所指欲分割土地之共有人為3 位以上之多數，惟重測前808 地號土地之共有人原僅有謝金全與方婉琪2 人，改編為14、14-1、14-2地號土地後，維持共有狀態之14、14-1地號土地，其共有人亦僅有被告指定之謝泓智與方婉琪2 人（詳下述），益徵原告上開存證信函所提及之土地分割事宜，應與重測前808 地號土地或14、14-1地號土地之分割無關，被告以上開存證信函之內容主張兩造約定系爭鐵皮屋之基地坐落於重測前808 地號土地部分應分割予其單獨所有云云，當無可採。
⒋又重測前808 地號土地面積5,326 平方公尺，謝金全之應
有部分為3500/5326 ，折算面積為3,500 平方公尺，嗣重測前808 地號土地改編為14、14-1、14-2地號土地，其中14-2地號土地面積777.86平方公尺（相當於如附圖所示編號A 部分），登記為被告指定之謝泓智所有，14-1地號土地面積315.74平方公尺（相當於如附圖所示編號B 部分），登記為謝泓智與方婉琪共有，謝泓智之應有部分為2/3，折算面積為210.5 平方公尺（四捨五入至小數點以下第
2 位，下同），14地號土地面積4,282.6 平方公尺（相當於如附圖所示編號C 部分），登記為謝泓智與方婉琪共有，謝泓智之應有部分為2511/4282 ，折算面積為2,511.35平方公尺，有土地登記謄本、地籍圖謄本在卷可參（見本院卷一第5 、41至45、307 頁），被告向謝金全購買系爭土地應有部分後，於14、14-1、14-2地號土地取得所有權（應有部分）之土地面積合計為3,499.71平方公尺（計算式：777.86＋210.5 ＋2,511.35＝3,499.71），則重測前
808 地號土地經重測及辦理合併、分割後，被告取得之土地所有權（應有部分）暨其位置、面積，均與系爭契約大致相符一事，堪予認定，堪認重測前808 地號土地已依系爭契約而分割完畢。原告僅為重測前808 地號土地之抵押權人，於分割時並無協同辦理分割登記之義務，業如前述，被告辯稱重測前808 地號土地未依約分割，且係因原告未履行協同辦理分割登記之義務云云，殊無可採。
⒌綜上，謝金全與兩造間並未於系爭契約中約定重測前808
地號土地於分割後，應使系爭鐵皮屋之基地分歸於被告單獨所有，且重測前808 地號土地已依系爭契約而為分割，原告尚無違約之情事，被告主張同時履行抗辯而拒付尾款，自屬無據。
㈢被告不得以14、14-1、14-2地號土地之抵押權登記尚未塗銷為由，主張同時履行抗辯而拒付尾款：
按利益第三人契約之債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人，民法第270 條定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯。故利益第三人契約之債務人即得於要約人未為對待給付前，拒絕對該第三人為給付。惟第三人僅為債權人，究非契約當事人，債務人要不得對之請求履行要約人應為之對待給付（最高法院71年台上字第1498號判例、100 年度台上字第1679號判決意旨參照）。經查：系爭契約中就系爭土地應有部分之買賣而言，為第三人利益契約，且就價金之給付部分，謝金全（出賣人）係要約人，被告（買受人）係債務人，原告則為得直接請求被告給付之第三人，業如前述，是僅謝金全對被告負有交付並移轉無負擔之標的物所有權之義務，被告尚不得請求原告履行謝金全應為之對待給付。又綜觀系爭契約第2 條、第10條約定：「本契約成立同時由乙方周來旺即付100 萬元整與會同人方珮琪作為訂金，其餘價款依照尾款於所有權移轉於乙方名下，一次付清價款與債權。....買賣標的物如有設定抵押權登記者，限於所有權移轉於乙方名下3 日內塗銷登記。」等語，堪認立於系爭契約對待給付關係而應同時履行者，係謝金全交付並移轉標的物所有權之義務，與被告給付全部價金之義務，至於原告之所以應塗銷抵押權登記，實因被告依約給付全部價金後，原告對謝金全之抵押債權已獲得清償，故同意塗銷最高限額480 萬元之抵押權登記，原告此一義務顯係於被告已依約付清價金後始發生，與被告之價金給付義務並不立於對待給付關係，亦即被告負有先為給付之義務。基此，14、14-1、14-2地號土地之所有權（應有部分）雖已於100 年2 月18日依約移轉登記予被告，惟被告迄未給付尾款，原告對謝金權之抵押債權尚未完全獲得清償，自無須塗銷抵押權登記，被告以原告尚未塗銷抵押權登記而主張同時履行抗辯而拒付尾款，洵屬無據。
㈣原告僅得請求被告給付價金尾款150 萬元，不得依系爭契約
第13條之約定，沒收被告已付之200 萬元，再請求被告給付全部價金350 萬元：
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。又第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損害賠償請求權。惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請求賠償未向自己給付所生之損害；而債權人係請求賠償未向第三人為給付致其所受之損害（最高法院83年台上字第836 號判例意旨參照）。
經查：系爭契約第13條約定：「甲方違反本契約各條之一者，除退還對乙方所收款項外，應再支付所收到款項相等金額之違約金予乙方。乙方違反本契約各條之一者，甲方得沒收乙方既付之全部金額，雙方絕無異議。」等語，此一違約金屬於損害賠償約定之性質，為兩造所不爭執（見本院卷一第
313 頁），則系爭契約之甲方、乙方如不於適當時期或不依適當方法履行債務時，他方得依該約定請求支付違約金。惟系爭契約中就系爭土地應有部分之買賣而言，甲方、乙方分別為謝金全及被告，原告僅係立於第三人利益契約中之第三人地位，是於被告債務不履行時得依系爭契約第13條後段之約定請求支付違約金者，僅謝金全一人而已，原告縱因被告未向自己給付而受有損害，亦無從依該約定請求被告賠償。基此，雖被告違約迄未給付價金尾款150 萬元，原告尚無從逕依系爭契約第13條後段之約定，沒收被告已付之價金200萬元作為債務不履行之違約金。惟原告得依系爭契約直接請求被告給付價金，業如前述，14、14-1、14-2地號土地之所有權（應有部分）已於100 年2 月18日移轉登記予被告，被告原應同時履行付清價款之義務，亦即被告價金尾款150 萬元之清償期已於斯時屆至，被告逾期迄未清償，原告依據系爭契約，請求被告加計法定遲延利息給付價金尾款150 萬元，即屬有據。
六、綜上所述，本件原告依系爭契約，請求被告給付350 萬元，及自100 年11月4 日民事準備書狀繕本送達翌日（即100 年11月22日）起至清償日止，於如主文第1 項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，於其勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
民事第二庭 法 官 李珮妤以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
書記官 蔡妮君