臺灣屏東地方法院民事判決 100年度訴字第409號原 告 力麒建設股份有限公司法定代理人 郭淑珍訴訟代理人 藍庭光律師被 告 陳瑋憲訴訟代理人 陳世明律師被 告 交通部公路總局法定代理人 吳盟分訴訟代理人 鄧文廣複代理人 陳琪苗律師被 告 黃法舟訴訟代理人 李世豪被 告 財政部國有財產署法定代理人 周俊傑訴訟代理人 鍾竹英複代理人 翁旭紳
蔣秀君上列當事人間確認道路通行權存在事件，本院於民國102 年4 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告交通部公路總局管理之國有以及與被告戊○○共有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地全筆，以及就被告財政部國有財產署管理之國有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地全筆有通行權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告財政部國有財產署、交通部公路總局各負擔百分之五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告原名稱為財政部國有財產局，因應行政院改造，並依財政部國有財產署組織法及財政部國有財產署各分署組織準則第1 條規定，自民國102 年1 月1 日起，機關名稱變更為財政部國有財產署，有卷附前開法規及行政院命令可稽，惟前後權利主體仍屬同一，合先敘明。另按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。經查，本件被告財政部國有財產局於原告起訴時，其法定代理人為張佩智，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，業據被告陳述明確，並據提出承受訴訟聲明狀在卷可稽（見本院卷二第101 頁）。是其法定代理人變更後，業由新任法定代理人依法聲明承受訴訟，揆諸前開說明，其聲明承受訴訟於法核無不合，核先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法民事訴訟法第255 條第1 項、第256 條、第262 條第1項分別定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明原為：⑴、確認原告對被告丁○○所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○段○000 地號土地有通行權。⑵、確認原告對被告交通部公路總局管理之國有坐落同段639 地號土地有通行權。⑶、確認原告對被告交通部公路總局管理國有、與被告戊○○共有坐落同段640 號土地有通行權。⑷、確認原告對被告財政部國有財產局管理之國有坐落同段641 及同段642 地號土地有通行權（見本院卷一第1 至2 頁）；嗣於101 年8 月17日具狀向被告丁○○追加以土地使用權同意書契約法律關係亦為請求權基礎之一（見本院卷一第276 頁）；又於101 年9 月20日言詞論期日中以言詞撤回前開有關確認原告就被告交通部公路總局、財政部國有財產署管理之國有坐落同段639 、
641 地號土地有通行權存在之聲明（見本院卷二第64頁背面）；再於102 年3 月11日言詞辯論期日以言詞就前開訴之聲明第1 項變更、減縮為：「確認原告對被告丁○○所有坐落同段638 地號、面積30.92 平方公尺之土地有通行權，被告丁○○並不得有妨礙原告人車通行之行為。」（惟以土地使用權同意書契約法律關係為請求權基礎之部分，則仍聲明確認對被告丁○○所有同段638 地號土地全筆，34.25 平方公尺有通行權存在）（見本院卷二第119 頁背面）。查原告上開所為訴之撤回，業經被告交通部公路總局、財政部國有財產署同意（見本院卷二第64頁背面），而所為訴之追加、變更等則均為原告對被告丁○○所有同段638 地號是否有通行權存在之事實，揆諸前開規定，自應允許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查原告主張其所有坐落同段643 、645 、646、647 、649 地號土地，均屬袋地，有必要通行被告等所有之如附圖所示編號D 、E 、G 部分之土地，以對外通行，然被告否認原告就該土地有通行權之存在，且以下列情詞置辯，則原告得否通行之法律上關係不明確，在法律上之地位自有不安狀態存在，應認原告仍有請求確認通行權存在及確認其通行之位置、面積之必要，則原告對被告提起本件通行權存在之積極確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，亦併此敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：伊於99年10月間買賣取得坐落同段643 、645 、646 、64 7、649 地號等5 筆土地（下稱系爭土地），並經營其上本建有之同段74號等建號之建物（下稱系爭建物）而為飯店使用，系爭土地未鄰接公路，均屬袋地，故向來均借由同段638地號（被告丁○○所有）、同段640 地號（被告交通部公路總局管理，國家與被告戊○○共有）、同段642 地號（被告國有財產署管理之國有土地）土地通行而連接公路，詎經被告否認有通行權存在，爰依民法第787 條提起本件訴訟。另被告丁○○所有同段638 地號土地（重測○○○鎮○○○段○○○○○○○號），與系爭土地，本均同為系爭建物之基地，且被告丁○○前於82年9 月5 日出具土地使用權同意書、其母張素梅亦於86年6 月18日簽訂合資購買土地及興建集合住宅協定合約書，約定提供同段638 地號土地供建築物使用，是有提供建物長久對外通行之意思，惟嗣後卻均拒絕原告通行，故針對被告丁○○部分，則亦以前開土地使用權同意書、合資購買土地及興建集合住宅協定合約書為請求權基礎提起本件訴訟。又因合併後兩訴訟標的之勝敗效果不同，故均有請求同時裁判之必要，故應為重疊或競合之訴之合併。並聲明：⑴、確認原告對被告丁○○所有坐落同段638 地號土地上，如附圖所示編號G 部分（30.92 平方公尺）有通行權存在，被告丁○○並不得有妨礙原告人車通行之行為。⑵、確認原告對被告丁○○所有坐落同段638 地號土地全筆（34.2
5 平方公尺）有通行權存在，被告丁○○並不得有妨礙原告人車通行之行為。⑶、確認原告對中華民國（被告交通部公路總局管理）以及被告戊○○所共有坐落同段640 地號土地全筆（1.04平方公尺），以及對中華民國所有（被告財政部國有財產署管理）坐落同段642 地號土地全筆（1.79平方公尺）有通行權存在。
二、被告則以：
㈠、被告交通部公路總局：⒈原告所有系爭建物確係作為經營旅館之用，但其地下室為餐
廳而非作為停車場，本院於現場勘驗時，旅館前之廊道僅得停放2 至3 輛自小客車，而原告人員自承多係以接駁車接送住宿客人，且原告所有同段645 、646 地號土地旁即鄰接既有巷道，而該巷道可銜接屏鵝公路，是以原告住宿客人即可藉由該巷道通行至公路，故系爭土地並非均屬袋地。
⒉觀諸墾丁國家公園管理處函文，原告如欲取得旅館設立執照
，除需有通行要道之條件外，必須其餘條件亦符合規定，方得申請設立，而原告是否其餘條件皆已符合，僅餘取得至台26線通行權之條件，顯非無疑。
㈡、被告財政部國有財產署：如系爭建物於82年7 月21日即已存在，即可申請承租使用，但不能以無償方式請求確認通行。
㈢、被告戊○○：原告所有系爭土地其上建物，主要用途係住家，並非「飯店用」，故原告主張通行權之目的在「經營飯店」，顯係違章經營，自非本於適法目的而主張權利。另現況原告所有同段
645 、646 地號土地旁即鄰接既有巷道，足以使行人及一般自小客車通行通常出入之用，非屬袋地。
㈣、被告丁○○：⒈關於原告依民法第787 條主張之抗辯：
①原告所有坐落同段646 地號土地，乃與同段634 、632 地號
土地連接，而可直抵墾丁路，故原告所有系爭土地，並非袋地。
②原告所有同段646 地號土地，舊地號為鵝鑾鼻段1552-1地號
，乃自舊地號鵝鑾鼻段1552土地（即新地號墾丁段634 地號土地）分割出來，分割時原所有權人均為中華民國；而同段
632 、634 地號土地之現今所有權人仍為中華民國，故依民法第789 條第1 項之規定，原告自應通行同段632 、634 地號土地而對外聯絡。
②伊所有同段638 地號土地，乃位於墾丁最熱門之觀光位置上
，市價高達新臺幣（下同）2,500 萬元以上，每月租金收入約有10萬元，故原告主張通行伊所有前揭土地全部，對於被告所造成之損失，非常巨大。
⒉關於原告依「土地使用權同意書」主張之抗辯：
①伊乃00年00月0 日生，「土地使用權同意書」係於82年9 月
5 日簽立，當時伊年未滿9 歲，豈有可能簽立？且簽名筆跡並非伊字跡，印章印文亦非伊所有，故該「土地使用權同意書」顯屬偽造，對於伊並不生效力。況該同意書附註第2 點載明：「地主如未成年應加法定代理人印章」，然其上並無伊法定代理人之印章，故即若其上伊之簽名、印章印文均為伊所為，亦屬無效。
②事實上，上開土地使用同意實乃伊母親張素梅為自己利益將
該土地之使用收益權能作為出資財產，而與訴外人甲○○成立合夥關係，並非代理伊以伊名義加入合夥，故伊並非合夥契約當事人，無須負擔合夥人之出資義務，且亦非張素梅為伊利益而為之管理行為。故張素梅對於該土地行使使用、收益之權利，在伊成年之後，即已消滅，訴外人甲○○等合夥人或其他繼受人，對於該土地行使使用、收益之權利，在伊成年之後同已消滅，伊並無義務提供該土地供訴外人甲○○等合夥人或其他繼受人使用。
③同段638 地號土地，自91年間起已搭建鐵棚出租，供攤販營
業，已無做為通行道路使用，嗣98年間伊委託訴外人劉榮村管理出租攤販事宜，因訴外人劉榮村違背委任契約，伊乃於99年7 月9 日具狀對訴外人劉榮村提起返還土地之訴，而原告以買賣取得同段643 、645 、646 等地號土地所有權之原因發生日期為99年9 月3 日；另原告更曾以訴外人楊惠民之名義，在99年9 月1 日與訴外人劉榮村就同段638 地號土地簽立租賃契約，藉以取得638 地號土地之使用權。足見，原告在買受同段643 、645 、646 等地號土地之時，應已知悉上開土地現狀已無供通行，自無所謂因善意致須視為債權相對性之例外，而特別保護其通行之情事。
④反觀伊在母親提供上開土地使用權供做合夥出資時，尚未成
年，並不知悉，亦無力阻止，並非惡意；又638 地號土地至多僅供原告營業通行之使用，與法律秩序安定性之維持及公共利益無關；且被告主張權利之來源，並非藉由脫法行為，而係因未成年人在成年之後可取回財產管理權之法律規定，因此被告之主張反更能貫徹保護未成年人之立法目的。
㈤、被告等均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造對於下列事項均均不爭執，並有土地、建物登記謄本、地籍圖、房屋稅繳款書、照片、財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處函、複丈成果圖、公司變更事項登記卡、建築物使用執照、土地使用權同意書、民事判決、異動索引、土地登記簿、交通部公路總局第三區養護工程處楓港工務段函、交通部公路總局第三區養護工程處函等附卷可證，復經本院依職權調閱本院96年度訴字第256 號卷、90年度訴字第
405 號卷、臺灣高雄地方法院91年度簡上字第142 號卷、本院100 年度裁全字第129 號卷、臺灣高等法院高雄分院100年度抗字第105 號卷等互核無訛，堪信為真實：
㈠、坐落同段638 地號土地，地目旱，面積34.25 平方公尺，為被告丁○○所有（係於77年8 月10日因贈與為原因而登記取得）；坐落同段639 地號土地，地目道，面積4.94平方公尺，為國有（管理者為被告交通部公路總局）；坐落同段640地號土地，地目旱，面積1.04平方公尺，為國家（管理者為被告交通部公路總局）與被告戊○○共有，被告戊○○之權利範圍為21分之1 ；坐落同段64 1地號土地，地目原，面積
2 .18 平方公尺，為國有（管理者為被告財政部國有財產署）；坐落同段642 地號土地，地目原，面積1.79平方公尺，為國有（管理者為被告財政部國有財產局）；坐落同段643、645 、646 、647 、649 等地號之五筆系爭土地，則均為原告於99年10月7 日因「買賣」而登記取得所有，其上並建有同段74等建號（門牌號碼：墾丁路137 等號）建物，現供原告所屬關係企業儷山林墾丁哲園股份有限公司經營墾丁哲園飯店使用，該飯店為五層樓加地下一層，房間約70餘間。
（見本院卷一第3 至第18頁、第62至第77頁、第158 至第16
1 頁、第217 至第219 頁、卷二第29頁、第33頁）
㈡、原告所有坐落同段643 、645 、646 、647 、649 等地號之五筆系爭土地，周圍環境與出入情況如本院卷一第161 頁附圖所示，周圍均無原告所有之其他土地。原告訴請確認通行權存在之同段638 、642 、640 地號土地之現況如本院卷一第84、85頁照片所示。另同段635 地號土地為國有土地，地目為道，同段639 號土地地目亦為道、同段641 地號土地亦為道路用地，均係北鄰墾丁大街而為供不特定人來往使用之既成道路。（見本院卷一第84、85頁、第161 頁、第198 頁、第247 至第251 頁、第269 至第271 頁、第274 頁、卷二第48、49頁、第51頁）
㈢、被告等主張原告得另行利用以對外聯絡墾丁大街之巷道，現況如本院卷一第110 至第116 頁、第170 至第177 頁照片所示，其所經土地則如附圖編號H至P所示，其中包括同段634地號土地，為國有，出租與訴外人林利亞、鄧天蕙、鄧天琪使用；同段632 地號土地為國有；同段223 地號土地，為國有，出租與訴外人蕭李香蘭等11人使用；同段648 地號土地為國有；同段647 地號土地為原告所有；同段644 地號土地為國有；同段645 地號土地為原告所有。（見本院卷一第18頁、第110 至第116 頁、第170 至第177 頁、第178 至第19
3 頁、第198 頁、卷二第28頁）
㈣、被告丁○○（00年00月0 日出生）之母親張素梅於80餘年間，提供同段638 地號土地（重測前○○○鎮○○○段○○○○○○○號）為供作通行之道路，並以其就該土地之使用收益權，與訴外人丙○○、楊榮發、甲○○合夥興建集合式住宅（張素梅之合夥股份為25.02%），起造人良柏建設股份有限公司（負責人甲○○）即以上開土地，以及重測前鵝鑾鼻段228-
7 （現墾丁段647 地號）、228-21（現墾丁段643 地號）、
15 52 -1（現墾丁段646 地號）、1552-2（現墾丁段645 地號）、1564-10 （現墾丁段649 地號）等地號為基地，申請興建門牌號碼為墾丁路137 等號建物（即現哲園飯店所在位置之建物）。該建物係84年5 月25日開工，於86年1 月10日竣工，竣工後以海悅飯店為名經營（負責人為丙○○配偶陳偉川）。（見本院卷一第8 至第17頁、第129 至第139 頁、第283 、284 頁，本院96年度訴字第256 號卷第66至第92頁，本院90年度訴字第405 號卷第46頁）
㈤、被告丁○○曾於90年5 月23日以訴外人郭文瑞為被告，向本院訴請郭文瑞應將同段638 地號土地（重測前○○○鎮○○○段○○○○○○○號）上之地上物拆除後返還，經本院以90年度訴字第405 號判決認被告之母張素梅係以上開土地之使用收益權能作為出資，該土地之使用收益權能應為合夥財產，然部分合夥人甲○○、楊榮發於90年3 月12日將上開土地出租給郭文瑞，未得其他合夥人即張素梅與丙○○之同意，故對其等亦不發生效力，是判決郭文瑞應返還上開土地與被告丁○○確定。
㈥、丙○○、張素梅前曾就與甲○○合夥興建集合住宅事宜，主張依合夥契約關係，於90年5 月22日訴請報告合夥事務執行及財產狀況，經臺灣高雄地方法院以90年度岡簡字第144 號及同院91年度簡上字第142 號，判決確定甲○○應就其所受任處理興建屏東縣政府83年9 月1 日恆字第9173號建造執照核准之建物所支出總工程費用明細，向丙○○、張素梅為報告確定。
㈦、張素梅曾將同段638 地號土地出租予訴外人黃傑，租期自95年2 月1 日起至96年1 月31日止，每月租金4 萬元。（見本院卷一第130 頁背面）
㈧、訴外人臺灣新光商業銀行於下開起訴前，即向本院民事執行處聲請，於96年1 月15日以屏院惠民執宙字第96執936 號函發扣押命令，禁止被告丁○○就訴外人丙○○等人對同段63
8 地號土地所擁有之合夥股份為移轉過戶行為，並經被告丁○○於接受扣押命令後具狀聲明異議。被告丁○○之母張素梅因恐上開土地遭拍賣，遂依訴外人劉榮村之建議，於96年
3 月2 日為訴外人張國鐘設定3,000 萬元之抵押權，並於96年3 月21日將上開土地信託登記於邱創書名下，復於97年6月22日代理邱創書與訴外人劉榮村簽訂書面之租賃契約，並經公證；嗣被告丁○○於99年3 月26日及同年4 月2 日，以存證信函定7 日期限催告劉榮村再交付28萬元，並於99年5月6 日以存證信函表示終止兩造間之委任契約，劉榮村已收受上開存證信函；嗣於99年4 月7 日因信託關係消滅，塗銷信託回復登記於被告丁○○名下。（見本院卷一第129 頁背面、第130 頁、第131 頁，本院96年度訴字第256 號卷第12至第20頁、第99頁，本院100 年度裁全字第129 號卷第2 頁，本院刑事庭101年度簡上字第77號判決）
㈨、訴外人臺灣新光商業銀行曾於96年5 月17日以被告丁○○、其母親張素梅為被告，先位請求確認訴外人丙○○、楊榮發、甲○○就同段638 地號土地，分別有百分之27.86 、百分之22.92 及百分之24.61 （合計百分之75.39 ）之合夥股份權利存在；備位請求確認訴外人丙○○、楊榮發、甲○○就上開土地之使用收益權，分別有如上比例之合夥股份權利存在。經本院以96年度訴字第256 號判決認被告丁○○、其母張素梅於前開臺灣高雄地方法院91年度簡上字第142 號、本院90年度訴字第405 號事件中，均陳述就上開土地使用收益與訴外人甲○○等3 人成立合夥關係，其復於本案否認就該土地使用收益有成立合夥關係，且又有86年6 月18日「合資購買土地及興建集合住宅協定合約書」為據，故臺灣新光商業銀行備位請求為有理由，而勝訴確定。
㈩、被告丁○○於99年7 月9 日以訴外人劉榮村為被告，向本院訴請劉榮村應返還同段638 地號土地，經本院以99年度訴字第436 號判決劉榮村應予返還，復經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上易字第165 號駁回上訴而確定。該判決理由乃認被告丁○○由張素梅代理因委託劉榮村處理出租等事宜，而將其所有上開土地交付劉榮村，實無租賃關係存在，被告丁○○又於99年5 月6 日以存證信函終止委任契約，則劉榮村已無占有上開土地之合法權源。（見本院卷一第129 至第
139 頁，本院100年度裁全字第129號卷第26頁）
四、本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1規定整理並協議兩造簡化爭點結果為：
⑴、原告依民法第787 條，請求確認對被告丁○○所有坐落同段
638 地號土地上，如附圖所示編號G 部分，30.92 平方公尺的土地有通行權存在，被告丁○○並不得有妨礙原告人車通行之行為，有無理由？
⑵、原告依民法第787 條，請求確認對中華民國（被告交通部公
路總局管理）以及被告戊○○所共有坐落同段640 地號土地全筆（1.04平方公尺），以及對中華民國所有（被告財政部國有財產署）所有坐落同段642 地號土地全筆（1.79平方公尺）有通行權存在，有無理由？
⑶、原告依土地使用權同意之契約法律關係，請求確認就被告丁
○○所有坐落同段638 地號土地全筆（34.25 平方公尺）有通行權存在，被告丁○○並不得有妨礙原告人車通行之行為，有無理由？
五、就原告依民法第787條請求確認通行權存在者：
㈠、經查，原告所有坐落同段643 、645 、646 、647 、649 等地號之五筆系爭土地，周圍環境與出入情況如本院卷一第16
1 頁現場圖所示，周圍確實均無原告所有之其他土地，且除鄰接同段645 、646 地號土地之如附圖所示編號H 至P 等土地，以及原告所訴請確認通行權存在之如附圖所示編號G、D、E 等土地外，並無任何公路或產業道路可連接至其他供車輛通行路面一情，為兩造所不爭執，並經本院現場勘驗屬實（見本院卷一第158 至第161 頁）。再系爭土地上之系爭建物，現供原告所屬關係企業儷山林墾丁哲園股份有限公司經營墾丁哲園飯店使用，該飯店為五層樓加地下一層，房間約70餘間，足見其飯店經營範圍非小型民宿，為使該土地、建物之經濟價值能適度發揮，原告自有使投宿客人得以駕車駛近飯店門口，卸載行李之必要，是通行之寬度自需足供一般自小客車通行，始符合「為通常之使用」者。
㈡、而被告等主張原告得另行利用以對外聯絡之巷道，其所經土地則如附圖編號H 至P 所示，其中包括同段634 地號土地，為國有，出租與訴外人林利亞、鄧天蕙、鄧天琪使用；同段
632 地號土地為國有；同段223 地號土地，為國有，出租與訴外人蕭李香蘭等11人使用；同段648 地號土地為國有；同段647 地號土地為原告所有；同段644 地號土地為國有；同段645 地號土地為原告所有。惟上開土地均無編列為既有巷道，亦無巷弄明稱編釘，此有屏東縣恆春鎮公所100 年9 月23日恆鎮建字第0000000000號函、恆春鎮戶政事務所100 年
9 月23日屏縣恆戶字第0000000000號函附卷可證（見本院卷一第153 、154 頁）。且其中面臨墾丁大街之同段634 地號土地，因西側有提供攤位出租擺設，故寬度僅餘1 公尺許，已難以供人、機車行走，遑論自小客車更無法自此通行，經本院現場勘驗明確，此有勘驗筆錄、現場圖、照片附卷可稽（見本院卷一第16 1頁、第170 、171 頁）；再系爭土地上所營運之哲園飯店，其正門係面對同段643 、638 地號土地，後方位於系爭647 地號土地上雖有兩個後門，然距離被告所主張如附圖所示編號J 、P 、K 等巷道，均有近165 至19
0 公分之高低落差，而設置木製樓梯供人行走，此經本院現場勘驗明確，此有勘驗筆錄、現場圖、照片附卷可稽（見本院卷一第161 頁、第173 、174 頁、第271 頁），故縱認得藉由飯店後門往外向南利用附圖所示編號J 、P 、K 等巷道對外聯絡，然勢必將因鄰土地高低之落差甚大，必需作成坡陡，所設之下坡道勢將增高部分現有巷道，然現有巷道是由北向南下降，故增高部分會造成巷道在中段陡升陡降情形，顯不利通行。是原告如需藉附圖所示編號H 至P 之巷道對外通行，不僅影響多達7 筆之其他土地所有權人以及眾承租人，亦須再支出拆除、補土、重設柏油等諸多費用，施工過程亦難認不對社會造成任何負擔。顯證原告所有系爭土地目前確與公路無適宜之聯絡，致不能為載運旅客之通常使用，而屬袋地，堪可認定。
㈢、反觀原告所主張，自其所有系爭643 地號土地直接往北藉由如附圖所示編號D 、E 之既有廊道，先連接至已為既成道路之同段639 、641 地號土地，再往北直接連接到可雙向聯外之墾丁大街，乃利用「現狀」即為供通行使用之鋪設磁磚之廊道，並無需再次進行舖設、鑿除、補土等工程，此經本院勘驗無誤，並有照片附卷可證（見本院卷一第84、85頁），又此等通行方式亦向為經營系爭建物之人所用以對外聯絡通行使用，如附圖所示編號D 、E 之土地上亦無存在任何地上物或建物，面積僅1.79、1.04平方公尺，顯見就此方案通行，將不致對兩造造成任何違反現狀之侵害，亦無需支付任何工程費用，此確屬對周圍地損害最少之處所無誤。就此，原告主張確認就如附圖所示編號D 、E 土地（即同段640 、64
2 地號土地全筆）有通行權存在，確屬損害最少之處所及方法，為有理由，自應准許。
㈣、另查，雖原告主張除如附圖所示編號D 、E 外，亦得就被告丁○○所有同段638 地號土地，如附圖所示編號G 部分請求確認通行云云，然查該部分土地雖確係包括於目前哲園飯店大門前方廊道東側範圍內，然現狀上該廊道目前僅供飯店客人車輛暫時停靠卸載行李使用，並非供所有客人車輛長久停放，客人之車輛尚須停放於墾丁大街上其餘停車場，經證人即原告職員林喬濱於本院現場勘驗時陳述明確（見本院卷一第158 頁）；況原告所有系爭643 地號土地北側經界線寬度已達3.844 公尺、南側經界線則為6.359 公尺，此有成果圖附卷可證（見本院卷一第274 頁），足見以此寬度、距離，投宿飯店之客人駕駛自小客車利用原告所有系爭643 地號土地，再藉由如附圖所示編號D 、E 部分之廊道，對外聯絡，難認有何窒礙迴轉、倒車、直行之虞。又原告雖主張依建築技術規則建築設計施工編第2 條規定，原告所有土地因可建築總樓地板面積在1,000 平方公尺以上，其通行土地之道路寬度應以6 公尺為必要云云，然通行固須考量該土地、建物之性質，使之能作為通常之使用，但袋地通行權之規定，旨在解決袋地通行之問題，能否符合建築法規之建築要求，則屬該袋地本身所需克服之問題，二者間尚無必然關係；且審酌建築技術規則建築設計施工編第2 條規定之文義，可知所規範者乃「基地內私設通路」之寬度，並非基地外私設通路之寬度，亦非指袋地至聯外道路之寬度，且所謂私設通路之寬度，自2 公尺至6 公尺不等，取決於通路之長度，而通路寬度6 公尺者為該規範之最高要求，反觀民法787 條鄰地通行權之規定，為袋地所有權之擴張，本質上係侵害被告之所有權範圍，且袋地通行權之目的主要在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，縱因袋地可為建築使用，只要使袋地建築能達通常之使用即可，斷不可僅為使袋地發揮最大之經濟效益，或僅考慮袋地之「物盡其用」而要求擴大通行他人土地範圍。從而原告主張依民法第787 條，就如附圖所示編號
G 部分亦有通行權存在云云，不為可採。
六、就原告依土地使用權同意書請求確認通行權存在者：
㈠、經查，被告丁○○（00年00月0 日出生）之母親張素梅於80餘年間，提供被告丁○○所有同段638 地號土地為供作通行之道路，並以其就該土地之使用收益權，與訴外人丙○○、楊榮發、甲○○合夥興建集合式住宅（張素梅之合夥股份為
25.02%），嗣該建物於84年5 月25日開工，於86年1 月10日竣工，竣工後以「海悅飯店」為名經營等情，為兩造所不爭執，並經張素梅於本院審理90年度訴字第405 號事件中自陳：確實與訴外人丙○○、楊榮發、甲○○合夥經營飯店，因飯店出入需要同段638 地號土地，所以同意供飯店使用等語明確（見該卷第117 頁）。又觀之土地登記簿謄本及戶籍登記簿謄本之記載，同段638 地號土地為被告丁○○之祖父陳進添以贈與為由登記予被告丁○○，故依民法第1078條之規定，即為未成年被告丁○○之特有財產無誤；而依民法第1088條：「未成年子女之特有財產，由父母共同管理。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」之規定，法定代理人對於未成年子女之特有財產，本有使用、收益之權，是被告丁○○之母張素梅持上開土地之使用收益權能作為出資財產與甲○○、丙○○、楊榮發等人成立合夥關係，顯係對上開土地行使使用、收益之權能，並無違民法第1088條第2 項之規定，亦無在被告丁○○成年後即行消滅之理。惟上開土地使用同意既乃因被告丁○○母親張素梅為自己利益將該土地之使用收益權能作為出資財產，而與訴外人甲○○等成立合夥關係所成立者，並非代理被告丁○○以丁○○名義加入合夥，丁○○的名義亦從無出現於合夥契約或相關資料上，此有張素梅與其他當事人關於合夥之歷年訴訟事件中，所提出之合夥契約、授權書、借據、協定合約書、股東會議記錄等附卷可證（見臺灣高雄地方法院90年度岡簡字第144 號卷第3 至第18頁，本院96年度訴字第256 號卷第9 至第11頁、第72至第85頁）；顯見被告丁○○實非上開合夥契約之當事人，無須負擔張素梅自身提供同段638 地號土地之使用收益權能為出資之義務，故原告主張被告丁○○與其母張素梅間之使用收益權限之移遞交接關係，乃親子間之法定移轉，本應概括承受，故本件張素梅與人訂立之通行權契約關係，對被告丁○○仍應存續有效云云，難為可採。
㈡、複查，張素梅本提供被告丁○○所有同段638 地號土地為供作通行之道路，並以其就該土地之使用收益權，與訴外人甲○○等合夥經營「海悅大飯店」，惟事後因飯店經營不善，甲○○欲出租與訴外人郭文瑞，雙方因而起爭執，被告丁○○並以郭文瑞為被告，向本院提起返還土地訴訟，經本院以90年度訴字第405 號判決被告丁○○勝訴確定。嗣張素梅及其夫陳建良、丙○○及丙○○之夫陳偉川即以上開判決及當初合夥人並未同意出租為由，於91年7 月4 日、同年月11日及同年月31日，先後自行僱請工人在同段638 地號土地上架設鐵架、放置一只40公尺長之貨櫃及水泥圍牆約佔有60平方公尺之面積等情，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官認定明確（見該署92年度偵字第5277號、91年度偵字第5569號不起訴處分書理由）。顯見至91年間，張素梅、丙○○等合夥人即因飯店經營問題，而不願繼續提供同段638 地號土地做為飯店通行使用，方僱請工人設置貨櫃與水泥圍牆於其上。嗣訴外人新光商業銀行曾以訴外人丙○○、楊榮發、甲○○為債務人，聲請就其等合夥經營海悅飯店之合夥財產75.39%扣押，然於扣押實施兩個月內，上開三人均未對新光商業銀行為清償或提出相當之擔保，此有聲請強制執行狀、本院函文等附卷可證（見本院96年度訴字第256 號卷第13至第20頁），故依民法第685 條規定，自扣押時起，上開三人對張素梅即生退夥之效力。綜上足認張素梅當初提供同段638 地號土地之使用收益權能為出資之目的，係為供合夥事業經營海悅飯店之用，並賺取紅利，然嗣後海悅飯店既已歇業，其等四名合夥人亦相繼退夥，合夥之目的事業已不能完成，依民法第692 條即為解散，則張素梅提供同段638 地號土地之使用目的業已完畢，堪予認定，原告主張土地間之相鄰關係之既成事實，仍應隨物移轉，永久沿續，被告丁○○承續張素梅之提供通行義務並受此拘束云云，自無可採。
㈢、另查，原告雖舉最高法院98年度台上字第1424號判決為例，主張被告丁○○應在原告購買系爭土地後，仍受提供同段63
8 地號土地為通行使用之拘束云云；然細繹該判決之事實，乃通行道路於建商建設時即已鋪設，並非後手購買社區房屋後，為對外聯絡公路，方加以鋪設者，且後手對於前手曾提供土地供其他住戶通行之事當知之甚稔，自應仍受前手提供土地之約束。惟查，本件同段638 地號土地，於90年7 月20日本院審理90年度訴字第405 號事件前往勘驗時，現狀仍為供海悅飯店通往墾丁大街使用中，此有勘驗筆錄、複丈成果圖、照片附卷可證（見本院90年度訴字第405 號卷第55頁、第59頁、第66至第70頁），然自91年間，張素梅、丙○○等合夥人即因飯店經營問題，而不願繼續提供同段638 地號土地做為飯店通行使用，故僱請工人設置貨櫃與水泥圍牆阻擋，業如前所述；迄94年起至98年4 月，張素梅均出租同段63
8 地號土地與訴外人黃傑作賣水果使用，經黃傑於本院審理99年度訴字第496 號結證明確（見本院卷一第130 頁背面），此自訴外人新光商業銀行於本院審理96年度訴字第256 號事件中曾提出96年6 月間所拍攝之照片上，同段638 地號土地現狀，設置有鐵皮小屋，後方並有冷凍櫃、移動式廁所以及推滿水果等箱子，另在同段643 地號土地上則停滿機車，亦得證明（見該卷第43至第45頁）。嗣張素梅代理邱創書（時為同段638 地號土地之信託權人）與訴外人劉榮村簽訂書面之租賃契約，並從98年5 月起交由劉榮村管理，劉榮村並找了四個攤販承租，當時張素梅尚請李枝德在上開土地上修復地下水管破裂、整理電線，且當時該土地有搭設採光罩以及鐵皮屋，經證人李枝德、高志弘於本院審理99年度訴字第
436 號事件中結證明確（見臺灣高等法院高雄分院100 年度抗字第105 號卷第48頁，本院卷一第131 頁背面、第132 頁）。顯見自91年以降，同段638 、643 地號土地均已未供作海悅飯店出入通道使用，張素梅並持續出租同段638 地號土地供攤販擺設使用，該土地確早已未曾復見提供通行之狀況。
㈣、又觀諸於99年5 月30日所拍攝之同段638 地號土地現狀，其上在鄰墾丁大街位置仍佔有活動攤販，另在同段643 地號土地上則另有其他活動攤販，其上方並有搭建屋頂，內有經鋼架結構，直至99年12月5 日才拆除清理完畢，此有照片附卷可證（見100 年度裁全字第129 號卷第42、43頁），顯見原告於99年10月間向新光商業銀行購買系爭土地時，同段638、343 地號土地上仍有攤販進駐經營，而係直至交付土地與原告後，原告方出資進行拆除清理，並鋪設磁磚方呈今日廊道現貌。故原告於購買系爭土地時，確應知悉同段638 地號土地現實上並無供通道使用，而係在事後著手進行通道整修工程完畢後，方要求被告丁○○需持續提供通行；反觀被告丁○○從無出售同段638 地號土地與他人，並無任何藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達無庸繼續提供土地做通行使用之情形，如致令其需因系爭土地輾轉易手之不特定因素，而需永久地受提供土地通行之約束，恐非前揭最高法院判決意旨之所示。況原告亦自承當初受讓系爭土地時，並無一併受讓關於同段638 地號土地使用收益權之出資（見本院卷二第120 頁）。綜上，張素梅雖於80餘年間，提供同段63
8 地號土地之使用收益權能為出資，供合夥事業經營海悅飯店之用，惟該關係僅存在於張素梅與甲○○等其他合夥人間，而不及於被告丁○○以及99年10月間方轉讓受讓系爭土地建物之原告，原告依此債務關係主張被告丁○○仍應受提供土地通行之拘束云云，難為可採。
七、綜上所述，本件原告依民法第787 條之規定，請求確認原告對中華民國（被告交通部公路總局管理）以及被告戊○○所共有坐落同段640 地號土地全筆（1.04平方公尺），以及對中華民國所有（被告財政部國有財產署管理）坐落同段642地號土地全筆（1.79平方公尺）有通行權存在，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 羅培毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官 徐建功中 華 民 國 102 年 4 月 30 日