臺灣屏東地方法院民事判決 100年度訴字第51號原 告 王榮詮訴訟代理人 張木村被 告 高正幸當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國100 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間就坐落屏東縣○○鄉○○○段二一七之五八地號、建、面積二五七平方公尺土地全部，以屏恆字第○○○○一一號收件，於民國七十九年一月四日登記，擔保權利價值新臺幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段二一七之五八地號、建、面積二五七平方公尺土地全部，經屏東縣恆春地政事務所，以收文字號：屏恆字第○○○○一一號，登記日期為民國七十九年一月四日，擔保債權總金額壹佰萬元，存續期間及清償日期為不定期限之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限。」此民事訴訟法第255 條第
1 項本文定有明文。易言之，倘訴狀送達前，原告為訴之變更或追加，法律即無禁止之理由。本件起訴狀原請求被告辦理塗銷系爭土地之抵押權登記，惟因被告應為送達處所不明致無法送達，嗣原告追加訴之聲明：「確認原告與被告間就坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號、建、面積257 平方公尺土地全部，於民國79年以屏恆字第000011號收件，民國79年1 月4 日登記，擔保權利價值新台幣（下同）100 萬元登記之抵押權所擔保之債權不存在」，則依上開說明，原告訴之追加即屬合法，應予准許。
二、被告高正幸經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
三、原告起訴主張：緣原告於民國79年1 月4 日因經濟拮据，經由配偶陳壽美引介，乃先以原告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○○○ ○號土地（下稱系爭土地），權利範圍全部，設定債權金額為100 萬元之抵押權登記予原告配偶之妹夫即被告高正幸，惟登記後原告並未向被告借款，且被告亦未曾交付任何借款予原告，是兩造間消費借貸關係自始不存在。又縱認兩造間消費借貸債權存在，則該債權並未約定清償期，而屬得隨時請求清償之狀態，則該債權之請求權於成立時即可行使，亦即於79年1 月4 日起被告得隨時請求原告清償，以此算至94年1 月3 日止，該債權已因15年之時效期間經過而罹於時效，且被告於該債權請求權時效完成後5 年之除斥期間內，未就抵押物為實行抵押權之行為或聲請強制執行，則本件抵押權亦應於99年1 月4 日因上開除斥期間經過而消滅。是則本件抵押權繼續存在，乃係對原告所有系爭土地所有權行使造成妨害，故原告本於所有權人之地位，請求法院除去妨害等語，並聲明：請求判決如主文第一、二項所示。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、原告主張伊於79年1 月4 日以所有系爭土地權利範圍全部，設定債權金額為100 萬元之抵押權登記予被告高正幸，惟登記後伊並未向被告借款，且被告亦未曾交付任何借款予伊等情，業據原告提出土地登記第二類謄本為證，並經本院依職權訊問當事人而由原告結稱：「當時我經濟不好，被告高正幸是我的妹婿，所以我先設定抵押100 萬元，然後要借錢時再向他借，但是後來沒有借，一直到現在都沒有向他借過。」等語屬實（見本院卷第43頁背面），堪認原告主張上開事實為真實，從而原告請求確認兩造間就系爭土地，以屏恆字第0000 11 號收件，79年1 月4 日登記，擔保權利價值100萬元登記之抵押權所擔保之債權不存在，即有理由，應予准許。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項定有明文。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從屬性當然所致。經查，本件上開抵押權所擔保之債權既不存在，已如上所述，從而，原告本於所有權除去妨害請求權，請求塗銷系爭抵押權，核屬有據，應予准許。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
民事第一庭 法 官 曾吉雄正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
書記官 許倬維