臺灣屏東地方法院民事判決 101年度簡上字第33號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 陳永祺
鄭文勝被 上 訴人 洪崑榮訴訟代理人 徐文彬律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國101 年1 月6 日本院潮州簡易庭100 年度潮簡字第186 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451 條第1 、2 項定有明文。又前開規定準用於簡易程序之上訴程序，為民事訴訟法第436 條之1 第3 項所明定。本件上訴人於起訴時之法定代理人為蔡榮棟，並僅委任張明賢、胡祐彬為訴訟代理人，嗣其法定代理人變更為鍾隆毓，惟未即時承受訴訟，於原審民國100 年12月22日最後言詞辯論期日係由鍾隆毓另行委任之訴訟代理人陳永祺到場，鍾隆毓則於同年月30日始具狀承受訴訟，則上訴人於原審之訴訟未經合法代理，核屬訴訟程序有重大瑕疵，且影響上訴人之審級利益（司法院81年6 月1 日第19期司法業務研究會研究意見參照），惟兩造均陳明願由第二審法院就本件為裁判（見本院卷第61頁背面、第78頁），則本院即應自為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊對原審共同被告黃慶彬有新台幣（下同）41餘萬元之債權，迄今未獲清償，伊曾於95年8 月間聲請對黃慶彬所有坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地及其地上4401建號建物即門牌號碼為同鎮公園二巷20之1 號房屋（下稱系爭房地）為強制執行，惟因無人應買而撤回執行之聲請。詎黃慶彬為避免其財產再遭強制執行，竟於95年12月29日將系爭房地出售予被上訴人，並於96年1 月10日辦畢移轉登記。惟黃慶彬前以系爭房地設定抵押權向台灣銀行借款，系爭房地所有權移轉後，上開借款之債務人及設定義務人仍為黃慶彬，與一般交易常態有違，足見黃慶彬係以買賣之名行脫產之實，則黃慶彬與被上訴人間之買賣及所有權移轉行為，應均係通謀而為之虛偽意思表示，依民法第87條第
1 項前段之規定，應屬無效，伊自得請求確認黃慶彬與被上訴人間就系爭房地之買賣關係不存在，並依民法第242 條規定，代位請求被上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記等語，於原審聲明：㈠確認黃慶彬與被上訴人間就系爭房地於96年
1 月10日所為之買賣關係不存在。㈡被上訴人應將系爭房地於96年1 月10日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為黃慶彬所有。
三、原審共同被告黃慶彬於原審未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀陳稱：伊尚有門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○ 號4樓之15房屋，並無損害債權人債權之情形等語。被上訴人則以：系爭房地原先係伊父即訴外人洪登見欲以伊姐之名義購買，後來改以伊之名義為之，系爭房地均由伊父處理，伊不清楚詳細情形等語，資為抗辯，於原審聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審判決上訴人之訴駁回。上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院撤回對黃慶彬及請求確認黃慶彬與被上訴人間就系爭房地於96年1 月10日所為之買賣關係不存在部分之起訴，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地於96年1 月10日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為黃慶彬所有。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則補充事實及法律上之陳述，略以：系爭房地原係洪登見所有，僅係借名登記於黃慶彬，嗣洪登見終止其與黃慶彬間之借名登記契約，並將系爭房地贈與被上訴人，系爭房地既非黃慶彬之財產，黃慶彬對系爭房地並無何等權利可言，上訴人即無代位黃慶彬主張權利而請求被上訴人塗銷所有權移轉登記之餘地等語，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、經查：黃慶彬前向上訴人申請信用卡使用，惟嗣未依約還款，迄今積欠89,623元本息及違約金尚未清償，又上訴人前聲請本院以99年度司促字第12733 號對黃慶彬核發支付命令，命黃慶彬給付上訴人142,393 元確定。再系爭房地於94年間登記為黃慶彬所有，上訴人前聲請本院以95年度司執字第15
771 號清償票款執行事件對系爭房地強制執行，嗣因拍賣底價不足清償第一順位抵押權人之債權，經執行法院撤銷查封，黃慶彬與上訴人則於95年12月29日就系爭房地訂定所有權移轉契約，並於96年1 月10日辦畢登記，上訴人則對黃慶彬提起毀損債權罪之告訴，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第7140號對黃慶彬提起公訴，嗣黃慶彬與上訴人成立和解，經本院刑事庭以97年度易字130 號判決公訴不受理等事實，為兩造所不爭執，並有客戶帳務查詢作業資料、本院99年度司促字第12733 號支付命令、確定證明書、土地及建物登記謄本、異動索引、土地及建物登記申請書、所有權買賣移轉契約書等件附卷可稽（見原審卷第8 、9 、11至20頁、本院卷第32至39頁），並經本院調取本院95年度司執字第15771 號執行事件、97年度易字130 號刑事案件偵審卷宗查明無訛，堪信為實在。
六、本件應審究者為：上訴人代位黃慶彬請求被上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記，是否有理由？茲析述如下：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。惟債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175 號判例意旨參照）。關於系爭房地之所有權究為何屬一節，經查：黃慶彬於本院刑事庭97年度易字第130 號毀損債權案件審理時陳稱：系爭房地貸款原為洪登見繳納，因洪登見購買系爭房地時，洪登見之子尚在服役，洪登見遂向伊借用名義購買，伊僅為洪登見之人頭，嗣洪登見叫伊還房子，伊就過戶給洪登見之子洪崑榮等語（見該卷第41頁背面），證人洪登見則於原審證稱：伊購買系爭房地時，因伊信用不佳，無法辦理貸款，伊子（指被上訴人）亦無財力，故伊以伊女（指洪沛琦，原名洪蓮）名義購入，並向華南銀行辦理貸款，嗣因伊女擅自以系爭房地向台新銀行貸款，經伊發覺，伊恐伊女亂搞，又認黃慶彬尚可信賴，乃改借用黃慶彬名字辦理所有權登記，並向台灣銀行辦理轉貸以清償華南銀行之貸款，惟貸款本息均係由伊存款至黃慶彬於台灣銀行之帳戶後由銀行扣款以清償，黃慶彬於台灣銀行之帳戶存摺及印章由伊保管，地價稅、房屋稅亦均由伊繳納等語（見原審卷第137 、138 、175 至177 頁），證人洪沛琦亦於原審證稱：系爭房地原為伊父洪登見購買，因伊父年事以高，無財力證明，故以伊名義購入，嗣因伊以系爭房地向台新銀行貸款，為伊父所發覺，伊父怕伊亂搞，原欲將系爭房地過戶予伊弟（指被上訴人），惟當時伊弟在當兵或剛退伍，亦無財力證明，故就借用黃慶彬的名字登記等語（見本院卷第174 頁），渠等所言互核相符，復參諸洪登見於91年6 月18日代理洪沛琦與出賣人就系爭房地訂定買賣契約，系爭房地則於91年9 月19日移轉登記為洪沛琦所有，同時設定抵押權向華南銀行貸款，嗣於93年間復設定抵押權向上訴人貸款，該貸款於94年7 月7 日清償並塗銷上訴人之抵押權登記，系爭房地旋於同年月11日移轉登記予黃慶彬，同時設定抵押權向台灣銀行貸款，以清償上開華南銀行之貸款並塗銷華南銀行之抵押權登記之經過，有不動產買賣契約書、土地及建物異動索引存卷可考（見原審卷第14至20頁、本院卷第68至69頁），則黃慶彬及證人洪登見、洪沛琦前揭陳述，應屬實在。另衡酌被上訴人為00年出生，為洪登見之子，於洪登見購入系爭房地或設定抵押貸款時，或尚未成年，或甫成年，難謂具備充裕經濟能力，而洪登見為00年出生，無穩定資產收益，經濟信用未獲貸款銀行認可，其女洪沛琦又擅自將系爭房地設定負擔取得另筆貸款，則洪登見為保存系爭房地，乃借用黃慶彬名義，將系爭房地登記為黃慶彬所有，並以之向台灣銀行設定抵押貸款，而由洪登見自行清償該貸款，應認與常情並無相違。從而，系爭房地實屬洪登見所有，僅係借名登記於黃慶彬名下一事，堪予認定。又洪登見因見黃慶彬債信不佳，恐使系爭房地遭黃慶彬之債權人強制執行而有害於其權利，乃於本院95年度司執字第15771 執行事件終結後，即終止系爭房地之借名登記契約，並將系爭房地贈與被上訴人，業經證人洪登見於原審證述在卷（見原審卷第138 頁），則黃慶彬與被上訴人間就系爭房地之所有權移轉行為，其內涵實為洪登見對黃慶彬終止系爭房地之借名登記契約後，將系爭房地贈與被上訴人之行為，黃慶彬與被上訴人間確有移轉系爭房地所有權之真意，並非通謀虛偽之意思表示，上訴人主張該所有權移轉行為依民法第87條第1 項前段之規定應屬無效云云，尚無可採。綜上，黃慶彬就系爭房地原無何等權利可言，且其與被上訴人就系爭房地之所有權移轉行為並非無效，有如前述，則上訴人主張其得依民法第242 條規定，代位請求將系爭房地回復為黃慶彬所有，尚屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人依民法第242 條規定，請求被上訴人將系爭房地於96年1 月10日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為黃慶彬所有，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程士傑法 官 李珮妤以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
書記官 蔡妮君