臺灣屏東地方法院民事判決 101年度簡上字第58號上 訴 人 洪國忠訴訟代理人 林志揚律師被上訴人 張菀軒即張薪冠上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國
101 年3 月30日本院100 年度潮簡字第222 號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱565 土地），與公路並無適宜之聯絡，為袋地，出入須經由同段587 地號土地（下稱系爭土地）。
詎料上訴人即被告於民國99年7 月經法院拍賣取得系爭土地所有權後，即開始干預附近地主出入，爾後又設置鐵門，甚至上鎖阻礙通行。被上訴人及屏東縣枋山鄉加祿村村長即訴外人林清波屢次向上訴人溝通未果，經屏東縣枋山鄉公所調解委員會調解不成，復於100 年2 月19日寄存證信函予上訴人，上訴人均拒絕被上訴人請求。又因被上訴人種植芒果，需以大卡車、大貨車運送機具設備採收及運送農作物，故需
4 公尺寬之道路通行，使565 土地能為通常之使用。且系爭土地上原有前地主於20年前即開闢使用如屏東縣枋寮地政事務所100 年6 月1 日屏枋地二字第0000000000號函所附複丈成果圖（下稱附圖一）虛線所示位置土地範圍內之道路（下稱系爭道路）至今，故被上訴人通行附圖一所示之系爭道路係屬對上訴人損害最少之處。依據上訴人所提證物及屏東縣枋寮地政事務所100 年10月7 日屏枋地一字第0000000000號函，伊一定要經過系爭土地，才符合法律規定袋地通行權，至屏東縣枋寮地政事務所101 年1 月4 日屏枋地二字第0000000000號函所附複丈成果圖（下稱附圖二）之通行方案，伊認為不可能這樣通行，應照伊原來主張附圖一之通行方案，而上訴人自不得在系爭土地之系爭道路上設置妨礙原告通行之障礙物，阻礙原告通行。又被上訴人於565 土地上建有房屋，為便利房屋之使用，必須使用電力及施作管路以維持房屋之通常使用，故被上訴人亦得對上訴人所有系爭土地之上下架設電線及施設管路等語，於原審聲明：確認被告（上訴人）所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地內如附圖一所示編號587-F 部分面積一百零三點四七平方公尺及編號587- G部分面積三百六十七點零五平方公尺之範圍應容任原告（被上訴人）通行並不得為妨礙原告通行之設施或行為，附圖一中如二點圓點所示門柱連接線之鐵門應予拆除。
前項土地上應容許原告安裝自來水管線。
二、上訴人於原審則以：上訴人當初經由法院拍賣取得屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等5 筆土地，嗣後並將上開5 筆土地合併為系爭土地，而被上訴人所主張通行之系爭土地及其所有565 土地、同段566 地號土地，先前均是第三人曹進登家族所有，因該家族經營不善以致其名下土地遭法院查封拍賣，被上訴人所買得之565 土地即為曹進登之子即訴外人曹清和所有。又被上訴人主張現有通行系爭道路係已存在長達20年之久的既成道路，惟原設置之通行便道，僅是曹氏家族為方便聯繫自有土地所留之私設便道，對外並設有管制門，乃因遭法院拍賣後分別為不同3 人取得所有，並非伊所設置，僅有整修而已，況法院拍賣時將兩筆土地分開拍賣，也註明565 土地不臨路，伊擁有系爭土地之完全使用權，有不受任何人侵害的權利。又系爭土地原作魚塭使用，現況仍是作魚塭使用，伊雖是系爭土地所有人，惟現由伊父親管理使用之。據伊父親論述當初並未強制管制出入，並協議出入規則，嗣因下列原因決定不讓被上訴人通行：1.經由系爭土地出入，態度高傲並未遵守協議出入規則。2.經常於深夜出入，出入人員複雜，失去魚塭原應有之安全防竊、防護效果。3.車輛經常行經魚塭產生空汙、噪音、震動、夜間燈光將影響魚進食、生長，甚至驚慌衝撞造成死亡，嚴重構成魚塭經營生產之損失。4.魚塭堤岸為土堤，車輛經常行駛魚塭堤岸會造成堤岸塌陷，嚴重甚至潰堤，伊將蒙受重大損失，相鄰之他人果園會被鹹水淹沒，造成果樹死亡，責任無法釐清，損失該由何人負擔？5.魚塭堤岸高於地面約2 公尺，兩旁為魚塭與果園，堤岸兩側並無護欄，下雨會造成路面泥濘不堪，如車輛因顛簸暴衝掉入魚塭或果園，造成之危害責任亦無法釐清。再者，被上訴人當初買得565土地時，法院拍賣公告上已註明該筆土地不臨道路，目的是要告知投標人注意，日後可能產生紛爭，但目前所造成的紛爭，是被上訴人本人明知而為所造成之任意行為，故被上訴人無權向上訴人主張民法第787 條之袋地通行權。又主張有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，被上訴人理應選擇緊臨565 土地、距離最短、影響及損失最小路線，即如附圖二所示編號537-B 、536-
B 、536- C部分，面積分別為241.31、13.86 、118.51平方公尺之通行方案，且該通行方案完全未使用到公有土地，被上訴人現已經將565 土地出租，而承租人亦與他人協調要從後面通行。被上訴人堅持非經系爭土地不可，其心可議，因系爭土地並未緊臨565 土地，中間還有566 土地，且經由系爭土地通行至公路，距離最遠、占用土地面積最大，且對於伊養殖之魚塭所造成之影響及損失亦最大等語置辯，並聲明：原告（被上訴人）之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，主文為：「確認被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地內如附圖一所示編號587-
F 部分面積一百零三點四七平方公尺及編號587- G部分面積三百六十七點零五平方公尺之範圍應容認原告通行並不得為妨礙原告通行之設施或行為，附圖一中如二點圓點所示門柱連接線之鐵門應予拆除。前項土地上應容許原告安裝自來水管線。」等，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院除引用原審書狀作為陳述外，並補充如下：
（一）原判決以前地主於上訴人所有之系爭土地留設道路可利用，無須另外闢地開路，做為認定被上訴人在一審主張之通行方案有理由之主要依據，惟系爭土地所留設之道路，是否屬於具公法上公用地役關係之既成道路，與被上訴人是否具有權利保護必要而得提起本件民事訴訟至為攸關，原判決就此爭點，未詳為調查、審酌及說明，於法洵有未合：
⒈按既成巷道之通行屬公用地役關係之反射利益，本屬公法
上之一種事實，其本質乃一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，或請求消極確認其本於公用地役關係之通行，倘兩造就此有爭議，應另循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院八十九年度台上字第二五○○號判決意旨參照）。
⒉又按「土地雖與通行汽車之公路無直接聯絡，惟與供公眾
通行之道路已有適宜之聯絡者，即無依據該條項之規定通行他人土地，要求直接與汽車公路聯絡之餘地。至於私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人即不得違反供公眾通行之目的而為使用。而民法第七百八十七條第一項前段之通行權之目的，乃在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，而令周圍地負容忍通行之義務，基此上開條文立法旨趣，對於主張通行鄰地之土地自應審認該土地是否有與公路隔離，全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜之情形，若該土地尚有可供公眾通行之巷道用以對外聯絡道路，即與袋地之要件有間。」，此觀之台灣台南地方法院89年度簡上字第2 號判決要旨甚明。查本件一審判決既於「事實及理由欄」六、（一）、（二）認定被上訴人565 號土地，於一審判決附圖一虛線所示位置土地範圍內之系爭587 號土地碎石路面道路，向東南側對外延伸可接產業道路再與屏鵝公路相接，進而認定被上訴人主張通行系爭路線為有理由，則被上訴人565 號土地既已有可供公眾通行之系爭土地上碎石路面道路用以對外聯絡道路，觀之台灣台南地方法院89年度簡上字第2 號判決要旨之見解，565 號土地即非屬民法第787 條之袋地，自無即受確認判決之法律上利益，若確有上訴人阻礙通行之情形，亦僅屬被上訴人公法上利益遭妨礙之情形，自不得據以為私法上主張權利之依據，被上訴人提起本件確認通行權訴訟，其在一審之起訴顯不符確認訴訟之要件，且無權利保護必要，一審法院不僅未依民事訴訟法第247 條第1 項第6 款及同條第2 項之規定予以駁回，並依被上訴人之主張而准予其通行上訴人系爭587 號土地，要難謂無適用法則不當之違法。
（二）再按最高法院88年度台上字第2946號判決要旨之見解：「民法第七百八十九條第一項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限。」依據上開判決要旨之見解及民法第789 條第1 項前、後段規定之體系解釋暨立法理由之說明，足認本案實有民法789 條第1項前段規定之適用，被上訴人拍賣所取得之系爭565 號土地，上訴人所有之系爭土地自不負許其通行之義務。惟查原判決理由五卻逕以「系爭土地原為第三人曹進登所有，經本院拍賣後分別由兩造取得土地所有權，有被告提出本院拍賣公告在卷可稽，以該訴外人2 人被告雖稱說為同一家族所有土地，因非屬同一土地所有權人，故無民法第
789 條適用餘地」等詞，而逕認本件通行權之爭執無民法第789 條適用餘地，於法顯有未合。
（三）再者，縱認民法第789 條第1 項前段係以「屬於同一人所有」為適用前提要件，惟主張民法第787 條袋地通行權時，依最高法院99年度台上字第2025號判決要旨：「…土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，依民法第七百八十七條第一項規定，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」，即應以非土地所有人之任意行為所產生之袋地為前提要件。此觀之上訴人於一審審理時所提出之「98年度司執字第39531號執行案件文書（見證物二），該文書附表「使用情形」欄明白載明「本件拍賣之土地現為債務人種植芒果樹，不臨路，拍定後點交」，足認本案被上訴人參與系爭565 號土地之拍賣程序而拍得該土地時，既明知該土地不臨路，則系爭565 號土地因拍賣而致生不通公路之土地者，其結果係出於當事人即被上訴人之任意行為所產生，且可預期被上訴人得事先安排，自仍不得主張民法第787 條之袋地通行權。
（四）本件上訴人既已存在如證物一土地複丈成果圖及照片所示之現成道路可對外通行，則縱一審判決認定系爭土地上之既成產業道路可供被上訴人所有之565 號土地對外通行至公路，則被上訴人所有之565 號土地，既可經由上開既存方式對外聯絡公路，縱其通行被上訴人系爭土地較為便利之可能，依據最高法院95年度台上字第2653號判決要旨「民法第七百八十七條第一項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在。」見解，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在。況本案觀之上訴人主張之通行方式及如證物一土地複丈成果圖及照片所示之現成道路通行方式，不論係通行至公路之距離、行經鄰地之面積及通行之便利性，均遠較被上訴人所主張之通行方式為便利，原判決未就上開所述各情詳為調查，逕認被上訴人所主張最不便利且對鄰地侵害最大之通行方式為可採，明顯與民法第
787 條袋地通行權之立法目的相違背。
（五）又按袋地所有人之通行權，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第二項定有明文：
⒈查被上訴人即原告於原審所主張通行如附圖一所示編號
587-F 部分面積103.47平方公尺及587-G 部分面積367.05平方公尺土地部分，縱原有系爭道路存在，不需再另闢地開路，惟採取該通行方法，對於上訴人即原告經營漁溫謀生之土地，將造成漁群大量死亡之重大損害，顯非對周圍地損害最少之處所及方法，反觀之上訴人主張之被上訴人所有565 號土地之東北與東南側有一產業道路，該產業道路可連接至外面之產業鄉道，被上訴人僅需利用如附圖二所示編號537- B、536-B 、536- C部分、面積各為241.31、13.86 、118.51平方公尺之通行方案，再利用同段538地號國有土地與對外之產業道路相接至外面○○○鄉道○○路現為損害鄰地最少之處所與之第一種方式。
⒉次查上訴人主張之第一種通行方式，可通行之538 地號國
有土地（水利地）與對外之產業道路均屬公有土地，可直通公路，較之被上訴人主張之通行方式，距離較短，使用周圍土地之面積亦將減少，且可供人車通行，若主張通行權而有開設道路之必要時，亦應儘先利用適當之公有公地設置道路供被上訴人通行，此亦有台灣苗栗地方法院87年度苗簡字第670 號判決要旨足稽，縱與565 地號相接之
536 地號土地南端有一土堤，惟該土堤乃係侵占公有地之違法建物，被上訴人只要清除該土堤即可通行以至公路，對於鄰地即公有地而言，不僅無損害，甚至可因代主管機關排除公有地之違法建物，為公家機關省去排除費用而有利於鄰地之一之國有水利地及536 、537 、539 號土地之利用，被上訴人捨公有土地不通行，而請求對上訴人系爭地如原判決附圖一所示編號587- F部分面積103. 47 平方公尺及587-G 部分面積367.05平方公尺土地部分有通行權，顯不符合前開法條所定通行權之規定。
⒊再查觀之屏東縣政府102 年7 月9 日屏府永政字第000000
00000 號函文及所附屏東縣政府地政處及水利處意見彙整表○○○鄉○○段○○○ ○號土地之使用類別為農牧用地，屬屏東縣政府管轄，而依據「非都市土地使用管制規則」第6 條附表一「各種使用地容許使用項目及許可細目表」及「容許使用執行要點」第5 點規定，屬農牧用地之538地號土地，於向農業單位申請容許使用後，即可免依上開規則申請許可，並得基於農業經營所需要而作『農路』使用，而屬國有地之538 地號土地上雖有一土堤，然民法第七百八十七條袋地通行權之立法目的，並未明文規定袋地所有人主張通行周圍地時，以「周圍地」須現存有一可供通行之道路為前提，於判斷何種通行方式為最符合民法第
787 條之法條文義及立法目的時，自應以「通行必要範圍之內，且對其所通行之周圍地損害最少之處所其方法，以保全四圍鄰地之利益」為考量重點，而非以該通行方式所經過之周圍地是否現存有道路或道路之寬窄為考量，亦非以「袋地通行權人所受損害最少」為考量目的，則縱被上訴人須花費將系爭土堤清除後通行上訴人所主張之第一種通行方式（詳見101 年9 月21日「民事補充上訴理由（一）狀」），然對照被上訴人於一審所主張之通行方式，卻係屬於對通行之鄰地損害最少且最快通行至公路之方式。
（六）又上訴人所主張之第二種通行方式，係被上訴人於一審訴訟所提出之民事辯論意旨狀中，自承在訴訟期間，其仍可通行其他鄰地以至公路（見民事補充上訴理由狀證物一之土地複丈成果圖橘色螢光筆部分及現場照片二張），且被上訴人於102 年1 月14日辯論庭時，亦當庭坦承系爭565號土地及其上建物已收回自耕，會勘當天在被上訴人所有之系爭565 號土地上，芒果樹仍存在，而在系爭土地上建物旁，被上訴人亦放置二輛俗稱「爬山虎」之四輪農用機具。又566 地號土地所有權人即證人甘永康於102 年7 月17日準備程序期日之證詞內容，甘永康坦承於上訴人洪國忠禁止其通行被上訴人所主張之通行方式後，其目前自行裁種之芒果果樹之收成均以『貨車』經鄰地之魚塭對外通行至公路。本案訴訟進行至今，向被上訴人承租土地之承租人，仍以該方式對外通行至公路，此觀之101 年8 月16日庭陳「民事陳報狀」之附件一光碟片內之監視器錄影內容及附件二之現場照片五張甚明。，亦明確拍到貨車利用上訴人101 年9 月21日「民事補充上訴理由（一）狀」所主張之第二種通行方式對外通行，足認包括被上訴人本人及證人甘永康，不論係本案102 年1 月21日現場會勘前或會勘後截至目前為止，確實均以上訴人所主張之第二種通行方式，使用系爭二輛「爬山虎」之四輪農用機具或『貨車』，以上訴人所主張之第二種通行方式經鄰地之魚塭對外通行至公路以利農用肥料、機具及果實之運送。從而被上訴人及其承租人自得以目前之通行方式對外通行，故被上訴人所有之系爭565 號土地，即無「與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用」之情事，依據最高法院85年度台上字第2057號及87年度台上字第2247號判決要旨之說明，被上訴人自無法對周圍地主張袋地通行權。
（七）縱認被上訴人確有需要大卡車及大貨車運送機具設備採收及運送農作物之必要而需四米寬之道路通行，然被上訴人主張通行之既存道路，係一碎石堆積成之產業道路，非柏油道路，且現場丈量為寬3.8 公尺，自仍需就該既成產業道路再另行拓寬至少0.2 公尺以上才可供大卡車及大貨車，況被上訴人主張系爭土地上產業道路之通行方式，較上訴人主張之通行方式及被上訴人暨其承租人目前之通行方式，其通行至公路之距離及面積均有數十倍之遙，若針對該產業道路再另行拓寬至少0.2 公尺以上，所花費之勞力、時間、費用及對鄰地所造成之損害，實遠鉅於上訴人所主張只要清除部分土堤之通行方式。
（八）末按，一審法院肯認被上訴人主張之通行方法，其理由係原有系爭道路存在，不需再另闢地開路，惟查，是否為土地通常使用所必要，應依土地之位置、地勢、面積或其用途定之，而不以從來使用之方法為標準，此有台灣屏東地方法院85年度簡上字第16號判決要旨可參，觀之該原有既存之系爭道路，係供公眾通行之用地，具有公用地役關係存在，其對象係不特定之公眾，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，自不得本諸公法上之公用地役關係，請求確認判決私法上之通行權，足認本案並無確認利益，然觀之原判決『事實及理由』欄五，不僅以現存之系爭產業道路可供通行此一公法上之法律關係，做為確認私法上袋地通行權是否有確認利益之論斷依據，且於『事實及理由』欄六中，以「主張通行權人即原告」損害最少之考量為判決之主張依據，而非以本案『周圍地所有人』之上訴人即被告洪國忠損害最少之處所及方法為主要判決考量依據，並以原有系爭道路存在，不需再另闢地開路而為被上訴人勝訴之判決，觀之上開民法第七百八十七條第二項前段「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」之構成要件及上開所援引實務見解之說明，原判決要難謂無適用法則不當及理由矛盾之可議，且適足以證明上訴人之上訴為有理由。
（九）另被上訴人主張以通行系爭587 號土地之方式併主張安裝水管管線，不符合民法第786 條第1 項但書「擇其損害最少之處所及方法」之要件，原判決仍准予被上訴人安裝水管管線之主張，亦難謂無適用法則不當之可議。
（十）上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費由被上訴人負擔。
四、被上訴人於本院除引用原審書狀作為陳述外，並補充如下：上訴人上訴時所述兩種通行方式都是不可行的，第一種方式土堤有落差，且寬度也不夠，且土堤只有一半，沒有直接通到道路，第二種方式不可行的原因是，芒果樹園那裡沒有路，那是田，下雨的話連人都沒有辦法行走，何況是車，且上訴人所提該方式（道路）標示錯誤，另當初是因為與系爭土地地主即上訴人爭執很久，伊才搬出去，且現在芒果園伊也沒有租給人家，怕種植芒果後無法運出去，伊現在是請工人偶爾去維護，當初承租給他人但僅一年租期是因為承租人說他自己可以與上訴人溝通，伊才以很低的價錢租出去，現在芒果應該是沒辦法收成。當初隔壁566 號袋地先標到，然後伊標到，最後才是系爭土地由上訴人標到，在上訴人標到之前，伊與566 地號袋地地主都是這樣通行等。答辯聲明為：
上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地與公路現況並無適宜之聯絡屬於袋地，現種植芒果及有房屋坐落其上，565 地號土地與系爭土地間尚有同段561 、562及566 地號土地位於其間，東南側為同段563 地號土地，西面及西南側為同段566 地號土地，均為雜樹叢生狀況，系爭土地現況為魚塭使用，如原審判決附圖一虛線所示位置土地範圍內之為一碎石路面道路（即系爭道路），向西南側對外延伸可接產業道路再與屏鵝公路相接，乃原告主張擬通行之路線，系爭道路路口如原審判決附圖一中二點圓點所示門柱連接線之位置設有簡易鐵門，該鐵門之前與系爭土地相接之同段572 地號土地上有墳墓坐落其上，再往南即與屏鵝公路相接通。
（二）被上訴人所有565 地號土地之東北側為同段539 地號土地現況種植芒果樹等作物，北側為同段538 地號土地，依登記謄本記載為農牧用地，現況依原審100 年11月9 日現場勘驗及地政事務所100 年11月24日之複丈結果，上有一土堤（與本院102 年2 月21日之勘驗結果類似），西北側為同段536 地號土地現況種植芒果樹等作物，該二筆土地外側有一鋪設有柏油之產業道路（即如附圖二之539 地號上之虛線所示），其是由屏鵝公路行駛後接高架橋下柏油道路而與該產業道路相接。
六、兩造爭點則為：被上訴人於原審主張之通行方案（即原審判決之附圖一所繪方案）是否為被上訴人通行至公路之最佳方案？或有其他可造成損害較小之其他通行道路可供被上訴人通行至公路？茲分述如下：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。本件上訴人對於其所有系爭道路部分之土地，在其之前的地主曾供565 土地所有人通行，但因其認被上訴人通行後造成其屋角損壞及可能造成其養殖魚塭內魚類損害等，故其已經以鐵門封閉該道路等並不爭執，而依原審及本院現場勘驗可知，系爭道路之前固供人通行，但最多只有在上訴人所有系爭土地之東北方或東南方有所有權者之特定少數人通行，自無公用地役關係，上訴人且於原審及本院審理中，一再主張就其所有系爭道路部分之土地，被上訴人並無通行權等，則被上訴人就系爭道路其是否有通行權事件，自有提起確認通行權之確認利益，上訴人辯稱本件被上訴人無提起確認之訴之利益云云，尚無可採。
（二）上訴人雖稱就其所有系爭土地及被上訴人所有565 土地有民法第789 條第1 項規定之適用，被上訴人不得主張通行系爭土地云云。惟查民法第789 條第1 項之規定為：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」，然本件被上訴人所有
565 地號土地之前原為第三人曹武展即曹清和所有，系爭土地原為第三人曹進登所有，經本院拍賣後分別由兩造取得土地所有權，有上訴人原審提出本院拍賣公告在卷可稽，上訴人雖稱該訴外人2 人為同一家族，但仍非屬同一土地所有權人，自無民法第789 條適用餘地，此業經原審判決調查無誤，本院為求慎重，並曾函查被上訴人所有565土地及系爭土地之相關資料，屏東縣枋寮地政事務所102年12月23日以屏枋地一字第00000000000 號函提供565 土地及系爭土地重測前後之光復初期土地登記簿、電子重造前舊簿、異動索引及公務用謄本等，仍無上開2 筆土地於同一時期係屬同一筆土地，嗣土地經一部讓與或分割而予不同人之情形，則上訴人依己意曲解最高法院個案判決旋即推論本案有民法第789 條第1 項前段規定之適用云云，亦有錯誤而不可採。
（三）上訴人另主張依其於上訴後所提補充上訴理由狀（本院卷一第25頁），其有提出所謂第二種通行方式，此種方式係被上訴人於一審訴訟所提出之民事辯論意旨狀中，自承在訴訟期間，其仍可通行其他鄰地以至公路，並稱有向被上訴人承租土地之承租人使用該方案之照片，上訴人其後又稱被上訴人於102 年1 月14日準備庭時，當庭坦承系爭
565 號土地及其上建物已收回自耕，102 年2 月21日會勘當天在被上訴人所有之系爭565 號土地上，芒果樹仍存在，而在系爭土地上建物旁，被上訴人亦放置二輛俗稱「爬山虎」之四輪農用機具云云，然查被上訴人於原審辯論意旨狀及本院102 年1 月14日準備庭時，均未承認於上訴人拒絕其由原審判決附圖一所示系爭道路通行後，其即改由上訴人所謂第二種方式通行車輛，及被上訴人於本院準備程序及辯論時並明確表示現在芒果園伊也沒有租給人家，怕種植芒果後無法運出去，伊現在是請工人偶爾去維護上訴人所提照片亦看不出係何人在何地使用車輛等語，且本院於102 年2 月21日現場勘驗時，上訴人所謂第二種通行方式，其入口僅約1.5 公尺寬（如本院卷一第151 頁照片編號16所示），其兩邊亦為魚塭（如本院卷一第71頁），中間亦有人以鐵桿懸掛鐵鍊擋住道路，其後並需經過幾乎交疊之芒果樹約三、四十公尺，被上訴人車輛可否通行該路段，顯有疑義，而被上訴人所有土地於本院勘驗時縱放有所謂「爬山虎」之四輪農用機具，但與被上訴人在遭上訴人拒絕後是否即以該車輛通行上訴人所稱第二種方式全無關聯，上訴人上述主張仍不可採。
（四）被上訴人就本件雖有提起確認通行權之確認利益，及565土地與系爭土地間，亦無民法第789 條第1 項規定之適用等，雖如上述，然查依原審2 次勘查及本院102 年2 月21日現場實地勘查並依卷內資料綜合判斷可知，就原審判決附圖一及附圖二所示方案，附圖二所指536 土地最右端之土堤，其高度為二公尺（原審100 年11月9 日勘驗筆錄先後記載為約2 公尺、3 米，實際上應為2 公尺多），長約
三、四十公尺，堤頂並有尚不足作為供車輛使用之寬度（如本院卷一第145 頁照片編號4 所示，原審100 年11月9日勘驗筆錄記載為約1.3 公尺，但應不到此寬度），亦即該土堤長度頗長，高度頗高，並具相當體積，且最初設置者不明，移除縱有相當困難，但若採不移除土堤而以土堤之東側或西側土地作為公路通行，則僅需通行現作為農業使用之私人鄰地（536 、565 土地參本院卷一第156 、
157 頁照片編號26至28，539 土地如本院卷一第146 、
147 頁照片編號4 至7 ，537 土地則如本院卷一第150 、
151 頁照片編號14、15）及未作為公用之國有538 土地，另若由土堤東側通行需使用到國有564 土地中相當小之一部分，及就538 及564 土地部分，依屏東縣政府102 年7月9 日屏府永政字第00000000000 號函文及函後所附土地查詢資料與屏東縣政府地政處及水利處意見彙整表，538土地之使用類別為農牧用地，屬屏東縣政府管理，依據「非都市土地使用管制規則」第6 條附表一「各種使用地容許使用項目及許可細目表」及「容許使用執行要點」第5點規定，農牧用地於向農業單位申請容許使用及附帶條件應限於農業經營所需要者，可免依上開規則申請許可即得作『農路』使用，惟尚應依「國有非公用土地提供私有袋地通行作業要點」第8 條規定向國有財產署繳納通行償金，而564 土地為水利用地，依上述屏東縣政府水利處之意見，水利用地許可使用項目中雖無作為道路使用之項目，然亦未明文禁止，技術上並無困難較為可行，而依原審以面寬3.5 公尺之通行方案要求枋寮地政事務所製作附圖二之複丈成果圖及計算面積，該道路原來土堤占用536-B 及536-C 面積共為132.37（即13.86+118.51）平方公尺，若不移除土堤往東或往西，其面積應係比原占用一部分538土地（國有土地）需增加約1/2 ，亦即約需198.555 平方公尺，而在土堤東側或西側通行過土堤後，接著或者占用到539 北側土地（指由土堤東側通行），或者占用原審判決附圖二標註之537-B 土地，面積大概均為241.31平方公尺，故此種通行方式使用到私人鄰地面積大概為439.885平方公尺（縱可能需較多亦不可多出20或30平方公尺），但若使用原審判決附圖一之通行方案，其通行使用到上訴人系爭土地之面積，則為470.52（即103.47+367.05 ）平方公尺，亦即以不移除土堤之較可行之方案，其占用到鄰地面積，仍應比原審判決附圖一原既有道路之面積為低；兼以系爭土地現況係由上訴人挖掘魚塭作為養殖魚類使用，係位於本院卷一第114 頁地籍圖上左上角大片土地之左半側，但被上訴人所有565 土地現係作為種植芒果及作家使用，565 北方之536 及537 東北方之539 土地者亦主要作為農業使用，565 、536 、537 、539 土地均係位於本院卷一第114 頁地籍圖上左上角大片土地之右半側，魚塭及農業之利用形態明顯不同，以上訴人主張其魚塭現養殖魚類，供被上訴人通行會產生多餘之噪音、振動、夜間燈光將影響魚類進食、生長，驚慌衝撞造成死亡，及魚塭堤岸為土堤，車輛經常行駛魚塭堤岸會造成堤岸塌陷，依經驗法則而言確有可能，而被上訴人所有之565 土地，雖確有通行必要，但被上訴人使用565 土地係作為住家及農業使用，其使用型態應是與536 、537 、539 土地係作為農業使用較接近，565 土地為通行必要若使用536 、537 或
539 等土地縱會造成該等鄰地所有人負擔，但此本屬民法物權編所定之法定特別義務，依法亦應由被上訴人賠償其等損害；且於確認通行權事件中，決定最佳方案或是否有其他可造成損害較小之方案時，需依較長期間審酌，非以短期間（如建築道路成本）為考量，以本院102 年2 月21日勘驗結果，上訴人於系爭土地上顯已花費相當高金額經營魚塭（如本院卷一第161 、162 頁照片編號35至38），短時間內應不會改變其用途，則基於上述使用鄰地面積較少、造成鄰地損害較少等原因，本院認被上訴人確有比通行原審判決附圖一系爭道路以外之其他造成損害較小之方案（至於被上訴人依法究竟應如何通行則不屬本件訴訟得以審理之範圍），上訴人辯稱被上訴人對外通行不應通行系爭土地，確有依據。又上訴人之前手縱准許被上訴人之前手或其他鄰地所有者（如證人甘永康、許煌政等）通行系爭道路作為聯外使用，但此或因當時彼此有另外約定，或者當時上訴人之前手礙於人情壓力等，但此一准許鄰地使用之義務，並無物權法上之效果，亦即上訴人其後取得系爭土地之所有權，並不當然負有該義務，被上訴人既未與上訴人達成使用之約定，此亦為被上訴人所不爭執，則上訴人因認被上訴人使用系爭道路會造成其損害而拒絕其通行，尚屬其合法權利行使，被上訴人請求確認其對系爭土地上之系爭道路有通行權存在等，如上所述尚無可採（至於甘永康、許煌政等可否主張其等所有土地對系爭土地上之系爭道路有通行權，則與本案無關），則被上訴人基於有通行權為前提請求上訴人應將封閉系爭道路之鐵門拆除、系爭土地應容許被上訴人安裝自來水管等，自亦屬無理由。
七、綜上所述，原審以被上訴人主張系爭土地上現有系爭道路，若被上訴人通行其他土地需額外闢地開路等為由，雖考慮到短期建築道路成本，但未慮及上訴人及被上訴人所有土地之利用型態不同、上訴人主張被上訴人若通行系爭道路將造成其養殖魚類額外之損害、被上訴人利用其他鄰地所造成之損害較少等因素，即認定被上訴人之主張有理由，為被上訴人勝訴之判決，並諭知如原審主文第1 、2 項所載，容有未洽，上訴意旨指原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第1 、2 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述審究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 翁世容
法 官 林孟和法 官 黃紀錄正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
書記官 蘇小雅