臺灣屏東地方法院民事判決 101年度簡上字第72號上 訴 人 開店設計有限公司法定代理人 溫育鋒被 上訴 人 鄭伸榮上列當事人間請求損害賠償事件，原上訴人溫育鋒對於中華民國
101 年4 月30日本院潮州簡易庭100 年度潮簡字第266 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於民國103 年4 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣玖萬捌仟伍佰元。
其餘變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人溫育鋒於原審起訴請求被上訴人給付其本人新台幣（下同）16萬元，嗣於第二審為訴之變更，改以上訴人為當事人，請求被上訴人給付上訴人108,800 元，為兩造所同意（見本院卷第143 頁背面），依民事訴訟法第43
6 條之1 第3 項準用同法第446 條第1 項前段規定，其所為訴之變更，於法並無不合，應予准許。又本件訴之變更既屬合法，則原訴可認為已因撤回而告終結，第一審就原訴所為之裁判亦當然失其效力，本院自應僅就變更之新訴為裁判（最高法院65年台上字第2183號判例意旨參照），合先敘明。
二、上訴人主張：伊公司於民國99年12月17日與被上訴人簽訂設計裝潢契約（下稱系爭契約），約定總工程款353,000 元，由伊公司承攬被上訴人位在屏東縣○○鎮○○路○○○○號之店面1 、「隔間圍牆/ 木作（19萬元）」（以下簡稱木作工程，含水泥板封牆內面貼塑鋁板、L 型木作欄杆即南方松隔籬、吧台裝飾貼磚、輕鋼架天花板、系統櫃）、2 、「廣告招牌＋懸掛式價目表（97,000元）」（以下簡稱廣告招牌工程，含4 座獨立橫招、吧台上方大面懸吊價目表、牆面大圖輸出、燈箱）、3 、「水電工程（38,000元）」、4 、「行銷文宣印刷（16,000元）」、5 、「POLO衫制服印製（12,000元）」工作。嗣兩造於100 年1 月22日合意終止契約，然其中木作工程部分，依系爭契約項目、價格計算，伊僅餘系統櫃（2 萬元）、吧台裝飾貼磚（18,000元）、輕鋼架天花板（2,700 元），尚未施作，伊公司得請求被上訴人給付此部分工程款149,300 元；廣告招牌部分，僅餘吧台上方大面懸吊價目表（7,000 元）、牆面大圖輸出（6,500 元），尚未施作，扣除上開部分，伊公司得請求被上訴人給付此部分工程款83,500元，加計伊公司追加施作之戶外烤漆鋼板牆，雖遭被上訴人拆除，然其同意補貼伊公司之18,000元，伊公司得請求被上訴人給付之工程款共計250,800 元，扣除被上訴人已給付之12萬元，被上訴人應再給付伊公司130,800 元，被上訴人竟不為給付，則伊公司自得依承攬之法律關係，僅請求被上訴人給付伊公司上開工程款中之108,800 元等情，並聲明：被上訴人應給付上訴人108,800 元。
三、被上訴人則以：伊確有與上訴人簽訂系爭契約，嗣後兩造合意終止契約，然終止契約時，上訴人確仍有其所指上開多個項目未完工，上訴人已完工部分，依原審委請屏東縣建築師公會鑑定結果，含加值型營業稅7,810 元，亦僅價值163,91
0 元，上訴人主張已完成部分之工程款顯屬過高，應以屏東縣建築師公會之鑑定結果為計算基準。又伊因系爭工程另給付上訴人設計費28,000元，惟上訴人實際上未曾提出完整之設計圖予伊，上訴人因有可歸責之事由，未為給付，伊自得解除契約，請求上訴人返還伊上開款項，其次，伊在上址原出租他人3 個攤位收取租金，每月租金4,500 元，共計13,500元，然因與上訴人簽訂系爭契約，致伊於99年9 月間提前與承租人解約，受有99年9 月至100 年1 月共5 月之租金損失67,500元，請求上訴人賠償。倘上訴人之請求為有理由，伊亦得以上開債權主張抵銷等語，資為抗辯，並聲明：上訴人變更之訴駁回。
四、經查：兩造於99年12月17日簽訂系爭契約，約定總工程款353,000 元，由上訴人公司承攬被上訴人位在屏東縣○○鎮○○路○○○○號之店面木作工程（19萬元，含水泥板封牆內面貼塑鋁板、L 型木作欄杆即南方松隔籬、吧台裝飾貼磚、輕鋼架天花板、系統櫃）、廣告招牌工程（97,000元，含4 座獨立橫招、吧台上方大面懸吊價目表、牆面大圖輸出、燈箱）、水電工程（38,000元）、行銷文宣印刷（16,000元）、POLO衫制服印製（12,000元）工作。嗣兩造於100 年1 月22日合意終止契約，然其中木作工程部分，尚餘系統櫃、吧台裝飾貼磚、輕鋼架天花板，尚未施作，廣告招牌工程部分，則餘吧台上方大面懸吊價目表、牆面大圖輸出，尚未施作；另上訴人曾施作追加工程戶外烤漆鋼板牆，遭被上訴人拆除，被上訴人因此同意補貼上訴人18,000元。被上訴人給付上訴人設計費28,000元及本件工程款12萬元後，迄未給付上訴人已完成部分之其餘工程款各事實，為兩造所不爭執，並有電子郵件、系爭契約等件在卷可稽（見原審卷第5 、6 頁），堪信為實在。
五、兩造之爭點為：㈠上訴人得否依系爭契約，向被上訴人請求給付工程款？倘然，其數額為若干？㈡被上訴人抵銷之抗辯是否有理由？茲分別論述如下：
㈠、上訴人得否依系爭契約，向被上訴人請求給付工程款？倘然，其數額為若干？⒈本件兩造所訂契約，係上訴人須為被上訴人完成系爭工程，
而由被上訴人給付報酬之契約，系爭工程並非須完全由上訴人親自為之，亦可委由他人完成，故兩造間之關係應係承攬關係，又承攬為勞務契約，具有繼續性供給法律關係之特性，而繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，原則上應以「終止」之方式消滅其契約關係。查兩造往來之電子郵件及解除合約說明書之內容雖均稱「解除」云云，然查，上訴人既已履行系爭契約，且依其寄送被上訴人之解除合約說明書，係主張系爭契約效力消滅前，被上訴人仍應給付基於系爭契約關係所生已完工部分之工程款，顯然上訴人認為系爭契約並未溯及消滅，故雖稱「解除」，解釋上應認其意思實為終止系爭契約，嗣兩造對於雙方係合意終止契約關係一情，亦不爭執（見本院卷第151 頁），堪信為實在，而終止契約並無溯及效力，故上訴人於系爭契約終止前已完成工作部分，應有報酬請求權。
⒉按工程利潤、損害之計算，可依工程預算書、工程估算書、
同業利潤標準表、財政部核定營造業工程淨利率暨證人之證詞，交互參酌認定之（最高法院89年度台上字第249 號判決意旨參照），本件原告已依約完成之木作工程部分，為水泥板牆、L 型木作欄杆3 座，廣告招牌工程部分，為橫式招牌
5 個、立式招牌1 個，為兩造所不爭執，並經原審前往現場勘驗後，製有勘驗筆錄屬實（見原審卷第99、100 頁），復有照片在卷可佐（見原審卷第30至32、36、37頁），堪信為實在，則依前揭說明，上訴人自得請求被上訴人給付該已完成工作部分之報酬。被上訴人雖抗辯應依屏東縣建築師公會之鑑定報告作為本件工程款之計算基準云云，然屏東縣建築師公會所出具之鑑定報告係針對系爭工程已完成部分之合理價值為鑑定，並未鑑定已完成部分，上訴人依系爭契約可得請求給付之報酬為若干，自無法依該鑑定報告作為本件工程款應給付數額之認定依據，被上訴人此部分之抗辯，要無可採。惟兩造僅約定被上訴人所應給付各部分總工程款之金額，對於各該部分中各個項目之金額並未約定及之。查施作系爭工程L 型木作欄杆及水泥板牆之證人劉永順證稱：材料價格部分，南方松木材之價格為5 萬元，水泥板材料1 片之價格為380 元，伊進貨50片，做了40幾片，沒有用完的還有7、8 片，還放在被上訴人住處，工資部分，伊還有和1 個師傅一起去做，每日工資2,600 元以上，L 型木作欄杆部分，伊等1 個人做4 日，2 人總共做8 日，水泥板牆部分，伊等做了9 日，全包好連工帶料，上訴人應付給伊10萬元等語（見原審卷第82、83頁）。施作系爭工程招牌部分之證人林錦龍證稱：招牌價格伊報給上訴人係71,600元，包含南方松、鐵架、中空板、燈管等材料，工作期間約1 星期，詳細細目伊再計算一下才會知道等語（見原審卷第71頁），證人林錦龍雖稱此部分工程款為71,600元，然其後經其詳細計算後，陳報該部分工程款應為72,000元，有其提出之估價單在卷可證（見原審卷第89頁），此部分既經證人林錦龍事後詳細計算，參以其作證已稱欲再詳細計算，可見71,600元僅係其作證時概略估算之金額，而應以估價單所載之金額72,000元較為可採。被上訴人雖以屏東縣建築師公會鑑定之價格質疑上開證人所述不實，然上開證人僅為上訴人所僱請之下包商，對於兩造間之工程款爭執並無何利害關係，其等復具結後作證，當無甘冒偽證罪追訴風險，虛構上開事實之動機及可能，至屏東縣建築師所公會鑑定之價格應係市場合理價格，與上訴人僱人施作系爭工程之成本原非必然相同，無從依此即認定上開證人所述不實。因認系爭工程已完成部分上訴人所支出之成本為172,000 元（計算式：100000＋72000 ＝172000）。又上訴人曾應被上訴人之要求，將木作工程中水泥板封牆內面貼塑鋁板改為內部水泥板，戶外另加烤漆鋼板牆，惟被上訴人不滿意上訴人上開施作之方式，自行將烤漆鋼板牆拆除，而同意另支付該部分工程款18,000元一情，為兩造所不爭執（見原審卷第57、58頁），堪認屬實，且證人劉永順證稱：「（《提示本院卷第36、37頁照片》你是做哪些？）36頁中間南方松圍籬、還有第三排由上往下數來1 、2 張之牆面，牆是水泥板，裡面是塑膠的。」觀諸原審卷第37頁最上一排照片即為烤漆鋼板牆之照片，依證人劉永順之證述，足見其施作系爭工程之範圍應未包括該部分，復參酌證人系爭工程所出具估價單之材料內容為水泥板、塑膠角材、F-50釘、F-30釘、白膠，並未包括烤漆鋼板牆，益見上開追加工程非在劉永順施作之範圍內，應為上訴人另外支出之成本，堪以認定。其次，上訴人陳稱：伊為系爭工程付出諸多額外成本，被上訴人應給付伊合理之利潤，除上開成本外，被上訴人應再支付依上開成本15％比例計算之金額等語（見本院卷第125 頁背面），按一般工程除人力、材料費用等直接成本外，尚有為支援工程之各種行政成本（管理費），上訴人雖未舉證系爭工程之管理費用為若干，然上訴人之公司地址在高雄市，系爭工程地點則在屏東縣恆春鎮，上訴人因系爭工程所需支出之額外費用當較在地之工程為多，復參酌10
0 年度同業利潤標準表，建築工程業房屋修繕同業淨利率為10％，堪認上訴人主張依成本15％之比例計算系爭契約之管理費用及利潤共28,500元【計算式：（000000＋18000 ）×15％＝28500 】，應屬合理。從而，扣除上訴人已領之工程款12萬元後，其尚得請求被上訴人給付已完工部分之工程款為98,500元（計算式：172000＋18000 ＋00000 －000000＝98500 ）。
㈡、被上訴人抵銷之抗辯是否有理？⒈開店設計費28,000元部分：
被上訴人抗辯：上訴人未交付完整之設計圖，有可歸責之事由不為給付，其可主張解除契約，請求上訴人返還設計費28,000元云云，然依兩造所簽訂之開店設計合約以觀（見原審卷第27頁），合約中項次1 之名目為連鎖店商標形象CI設計，內容為商標、招牌、制服、杯碗、提袋、目錄、店卡、傳單、價目表大圖，上訴人完成設計智慧權時，被上訴人依約即須付設計費50％，其餘50％之設計費則係轉移設計之費用；項次2 之名目為店面3D設計施工圖部分，內容為連鎖店標準化招牌、櫃台、遮雨棚結構設計，騎樓攤位規劃，建材、設備選項規劃，上訴人完成含平面、立體3D透視圖及施工圖，設計智慧權時，被上訴人依約即須付設計費50％，其餘50％之設計費則係轉移設計之費用，查上訴人業已依約完成設計一情，有3D設計圖、鋼構圖、平面圖附卷可稽（見原審卷第7 至11頁），是上訴人既已完成上揭合約約定之事項，被上訴人即有依約給付50％設計費之義務，且被上訴人亦自認上訴人曾交付3D設計圖15張予被上訴人（見本院卷第65頁背面），並有3D設計圖15張附卷足憑（見本院卷第38頁），益見上訴人業已完成其該部分之給付義務，不因上訴人是否交付完整之圖面予被上訴人而有異，復依系爭契約有關規格欄位記載「依3D設計圖施工」，而本件工程業已完成部分工程項目，為兩造所不爭執，倘上訴人未為設計並製有3D設計圖等圖面，衡情當無法具體指示工人施工，是被上訴人徒以上訴人未交付完整之設計圖即認上訴人未為給付，進而主張解除契約，請求上訴人返還設計費28,000元云云，於法尚有未合。
⒉租金損害67,500元部分：
被上訴人抗辯：因簽訂系爭契約，而與原承租人提前解約，受有99年9 月至100 年1 月27日共5 個月之租金損害67,500元，得以該債權抵銷上訴人之工程款債權云云，然依最高法院55年台上字第2727號判例意旨，當事人終止契約後，契約已經消滅，當事人即不得主張因契約消滅後所生之損害，而僅得主張契約消滅前因債務不履行所發生之賠償請求權，否則將導致損害賠償範圍漫無邊際，契約之一方於他方終止契約後仍將負無止盡之損害賠償責任，有違公平原則。查系爭契約係於99年12月17日所簽訂，其後因兩造發生爭執，而於
100 年1 月22日合意終止系爭契約乙情，業據前述，依上開說明，被上訴人主張合意終止契約後之租金損失部分，顯係於其與上訴人間契約關係消滅後始發生，屬契約消滅所生之損害，並非因上訴人債務不履行所生之既有賠償請求權，被上訴人請求上訴人賠償此部分之租金損失，應屬無據。至被上訴人主張合意終止契約前之租金損失部分，因被上訴人與承租人提前解約之原因，係為系爭工程之施作提前準備，尚難認與其後工程未如期完成有何因果關係，又上開工程未完成，既係因雙方合意終止所致，並非有何可歸責於上訴人之事由，上訴人自不負遲延責任，被上訴人請求上訴人賠償該部分之租金損失，亦屬無據。從而，被上訴人抗辯上訴人應賠償其上開租金損害67,500元，應非可採。
六、綜上所述，本件上訴人依兩造間簽訂之系爭契約，請求被上訴人給付其108,800 元，於如主文第1 項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件變更之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 陳威宏法 官 謝濰仲右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 21 日
書記官 邱淑婷