臺灣屏東地方法院民事判決 101年度再易字第8號再審原告 陳國雄再審被告 蘇永楠上列當事人間請求確認通行權存在等事件，再審原告對於中華民國101 年2 月22日本院100 年度簡上字第95號確定判決提起再審之訴，本院於103 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一００年度簡上字第九五號確定判決不利於再審原告部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，再審被告在前程序第二審之上訴駁回。
再審及前程序第二審訴訟費用（除確定部分外），均由再審被告負擔。
事實及理由
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項定有明文。查本院民國101 年2 月22日100 年度簡上字第95號確定判決（下稱原確定判決），經再審原告於101 年3 月5 日收受判決之送達，有送達證書附卷可稽（見原確定判決卷第81頁），並經本院調卷查閱無訛，再審原告於101 年3 月15日對原確定判決提起本件再審之訴，核與上開規定相符，合先敘明。
二、再審原告主張：伊與再審被告間請求確認通行權存在等事件，經原確定判決廢棄第一審判決，並駁回伊在第一審之訴確定。惟原確定判決係以民法第800 條之1 所例示之土地利用人為對土地有合法使用權源之人，合法使用人提起本訴始得為當事人適格，坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭74地號土地）為伊祖父陳保生所有，陳保生亡故後尚未辦理繼承登記，無證據證明伊係系爭74地號土地之合法使用人，伊提起本件確認通行權訴訟，當事人適格即有欠缺，為其論據。然系爭74地號土地為陳保生所遺，雖未為繼承登記，但該土地確實為伊使用久遠，其他繼承人均未曾有任何異議，並經坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭77地號土地）之再審被告前手即訴外人孔正倫同意伊通行該土地，伊對系爭74地號土地應有合法使用權源，伊自得依民法第800 條之1 規定合法對再審被告提起確認通行權之訴，且伊既為系爭74地號土地之公同共有人，依民法第828 條第2項規定，同法第821 條規定於公同共有準用之，伊亦得本於公同共有人身分，就系爭74地號土地本於所有權對再審被告主張通行權，亦無當事人不適格之情形，原確定判決未審酌上情，即謂伊提起本件確認通行權之訴訟，當事人適格有欠缺，顯有違反民法第800 條之1 、第821 條、第828 條第2項之規定，而有積極不適用法規之違誤，符合民事訴訟法第
496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由。又系爭74地號土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，該土地數10年來均經由系爭77地號土地北側小路通行至中華路，且無庸支付償金，孔正倫取得系爭77地號土地後亦同意伊依上開方式通行聯外，再審被告於95年12月間買受系爭77地號土地後，亦未加以阻止，再審被告自已繼受孔正倫提供伊上開方式通行聯外之約定，伊自可依向來方式無償通行系爭77地號土地。其次，系爭74、77地號2 筆土地係自同一筆土地分割而來，系爭74地號土地既因一部分分割而與公路無適宜之聯絡，依民法第789 條第1 項規定，伊僅得通行系爭77地號土地而無需支付償金。再者，縱使伊不能依民法第789 條第1 項規定無償通行系爭77地號土地，然系爭74地號土地既係袋地，伊亦可依民法第787 條第1 項規定通行系爭77地號土地。第一審即本院99年度屏簡字第424 號判決確認伊對再審被告所有系爭77地號土地就如附圖一所示甲方案B 部分面積42.63平方公尺之土地有通行權，命再審被告將如附圖二編號1 、
2 連線寬1 、2 公尺之黑色鐵絲圍籬及綠色浪板、編號3 、
4 連線寬1 、2 公尺之綠色浪板拆除，並容忍伊通行上開所示之土地範圍，再審被告提起第二審上訴後，原確定判決將第一審判決廢棄，改判駁回伊在第一審之訴。伊於101 年3月5 日收受原確定判決之送達，自得依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定，於30日之不變期間內，就原確定判決，提起再審之訴等情，並聲明：㈠本院100 年度簡上字第95號確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在前程序第二審之上訴駁回。
三、再審被告則以：再審原告非系爭74地號土地之合法利用人，自無法依民法第800 條之1 準用同法第787 條第1 項規定對伊提起確認通行權之訴訟，原確定判決就此部分之認定，並無錯誤，且再審原告是否為合法利用人，為事實認定問題，與適用法規錯誤無涉。又伊未曾同意再審原告通行系爭77地號土地北邊部分，再審被告係向訴外人劉瑞漢購買該土地，契約對象也是劉瑞漢，孔正倫僅係直接過戶土地與伊之人，伊自無從得悉孔正倫是否與再審原告有何通行契約之約定。其次，系爭74、77地號土地並非從同一筆土地分割而來，故無民法第789 條第1 項無償通行權之適用。再者，系爭74地號土地與坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱62地號土地）係從重測前1195-2地號土地分割而來，依民法第789條第1 項規定，再審原告應僅得通行62地號土地，而不得通行伊所有系爭77地號土地等語，資為抗辯，並聲明：再審之訴駁回。
四、經查：再審原告於前程序第一審，以系爭74號土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，向來均藉由系爭77地號土地通行至中華路，再審被告向其前手孔正倫買受系爭77地號土地時亦明知該情，默示同意再審原告以前開方式通行系爭77地號土地通行聯外；系爭74、77地號土地分割自同一筆土地，僅可通行系爭77地號土地；縱非分割自同一筆土地，通行系爭77地號土地亦為損害最少之處所及方法為由，請求通行再審被告所有系爭77地號土地，本院99年度屏簡字第424 號判決確認再審原告對再審被告所有系爭77地號土地就如附圖一所示甲方案B 部分面積42.63 平方公尺之土地有通行權，命再審被告將如附圖二編號1 、2 連線寬1 、2 公尺之黑色鐵絲圍籬及綠色浪板、編號3 、4 連線寬1 、2 公尺之綠色浪板拆除，並容忍再審原告通行上開所示之土地範圍，再審被告提起反訴，請求再審原告若通行系爭77地號土地應依民法第78
7 條第2 項規定給付償金（此部分業經原確定判決駁回再審被告所提反訴確定，該部分非在本件審理範圍內）。兩造均聲明不服提起上訴後，原確定判決以再審原告非系爭74地號土地之合法利用人，提起本件確認通行權訴訟，當事人適格有欠缺，判決：㈠原判決除關於駁回上訴人即反訴被告陳國雄其餘本訴部分及上訴人即反訴原告蘇永楠其餘反訴部分外，均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人即反訴被告陳國雄在第一審之本訴部分；上訴人即反訴原告蘇永楠在第一審之反訴部分，均駁回。㈢上訴人即反訴原告蘇永楠其餘反訴上訴部分駁回。㈣本訴部分第一、二審訴訟費用由上訴人即反訴被告陳國雄負擔。㈤反訴部分第一、二審訴訟費用由上訴人即反訴原告蘇永楠負擔各事實，經本院調閱上開99年度屏簡字第424 號及100 年度簡上字第95號請求確認通行權存在等事件卷宗查明屬實。
五、本件之爭點為：㈠再審原告提起本件再審之訴有無再審事由？㈡再審原告可否通行再審被告系爭77地號土地？㈢倘然，其通行之位置及面積各為何？是否應支付償金？
㈠、原確定判決係以民法第800 條之1 所例示之土地利用人係對土地有合法使用權源之人，合法使用人提起本訴始得為當事人適格，系爭74地號土地為再審原告祖父陳保生所有，陳保生亡故後尚未辦理繼承登記，無證據證明再審原告係系爭74地號土地之合法使用人，再審原告提起本件確認通行權訴訟，當事人適格即有欠缺，為其論據。然依民法第828 條第2項規定，同法第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之；而同法第821 條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。又按民法物權編關於分別共有之規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部，為共有人之全體之利益，而為回復共有物之請求，如以此為標的之訴訟，無由共有人全體提起之必要（最高法院38年台上字第62號判例意旨參照），而所謂「本於所有權之請求」，其典型上雖為民法第767 條第1 項規定之物上請求權，惟不以此為限，共有物如為不動產時，因相鄰關係所生之權利均得行使之。其次，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。
故被繼承人之遺產，未辦理分割繼承前，應為全體繼承人公同共有。查系爭74地號土地原為陳保生所有，陳保生於00年
0 月0 日死亡時，其繼承人有子陳戴春及女陳五妹、陳滿妹，陳戴春死亡後，其繼承人為再審原告陳國雄、陳成妹，有繼承系統表、戶籍謄本、土地登記簿附卷可稽（見本院卷第62至73、121 、122 、129 、130 頁），系爭74地號土地自屬陳保生之繼承人即再審原告陳國雄等全體繼承人公同共有，依上開說明，再審原告既為系爭74地號土地公同共有人，其對於再審被告得依相鄰關係所生之通行權，對於否認系爭74地號土地有通行權之人，提起確認通行權存在之訴，無由公同共有人全體提起之必要，是再審原告對再審被告提起確認通行權存在之訴訟，尚無當事人不適格之情形。因此，再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，應屬可採。
㈡⒈再審被告雖於前程序中抗辯系爭74地號土地非屬袋地，然按
土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。經查，系爭74地號土地西側鄰再審被告所有系爭77地號土地，南側毗鄰訴外人陳進賢、陳仁富所有屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，東南側與訴外人陳仁富所有同段72地號土地相鄰，東北側則鄰訴外人陳城生所有同段66地號土地，北側毗鄰訴外人黃淑娟所有同段62地號土地，西北側則與不詳第三人所有之同段61地號土地相鄰，上開各土地除61、77地號緊鄰中華路外，其餘土地均未面臨公路各事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及地籍圖謄本附卷可稽（見原審卷第65、86、87、
88、90頁），復經原審及本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第62、63、117 頁，本院卷一第93頁、卷二第
9 頁），則系爭74地號土地因與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用，確屬袋地無疑，且此一情事並非再審原告任意行為所生，從而再審原告主張其得通行周圍地，洵屬有據。⒉再審被告另抗辯系爭74地號土地與屏東縣○○鄉○○段00地
號土地均分割自同段1195-2地號土地，分割前1195-2地號土地可經由同段63地號土地通行聯外，再審原告依民法第789條規定僅得通行同段62地號土地云云，然按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第78
9 設有明文。因此，土地必須因一部之讓與或分割，而成為袋地，方有民法第789 條規定之適用。查系爭74地號土地，重測前為同段1195-33 地號土地，同段62地號土地，重測前為同段1195-2地號土地，該土地原為訴外人陳才生所有，於52年9 月23日分割出同段1195-33 地號土地之事實，有土地登記簿謄本附卷可憑（見本院卷第142-154 頁），依此，縱可認系爭74地號土地與同段62地號土地係分割自同宗土地，然同段1195-2地號土地並未面臨公路，有地籍圖謄本附卷足稽（見本院卷一第173 頁），至再審被告固抗辯當時可藉由同段63地號土地通行聯外，然同段63地號土地為溝渠，巷道跨越部分則鋪設柏油，巷道一路通行至特定住宅，前段設有鐵柵門，應僅供特定住戶進出，多為私人土地，且麟洛鄉公所並未將其納入管養範圍，查無具有公用地役關係之現有巷道成立之要件，顯見該段巷道並非供不特定之公眾通行一情，有屏東縣政府102 年9 月30日屏府工土字第00000000000號函暨所附會勘紀錄附卷足憑（見本院卷一第253 至257 頁），參以同段63地號土地所連接者為同段3 、3-1 地號土地，該2 筆土地之地目均為水、使用分區為一般農業區、使用地類別則為水利用地，有土地登記謄本、地籍圖謄本附卷可證（見本院卷一第186 至188 頁），堪認同段1195-2地號土地本即無法與公路有適宜之聯絡，系爭74地號土地成為袋地，並非因同段1195-2地號土地分割當時所致，揆諸上開說明，再審被告抗辯再審原告應依民法第789 條第1 項規定無償通行同段62地號土地，尚非有據。
㈢⒈再審原告雖主張系爭74地號土地數10年來均經由系爭77地號
土地北側小路通行至中華路，再審被告之前手孔正倫亦同意伊上開通行方式，再審被告買受系爭77地號土地初始，亦有默示同意伊依上開方式通行云云。惟按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之；同意提供系爭土地供買受人通行之約定，僅於渠等間發生債權債務關係而已，其效力並不及於嗣後輾轉購得土地之第三人；又出具土地使用同意書，固僅於當事人間有其效力。土地買受者並不當然繼受其前手與土地使用者間之法律關係，原則上土地使用者不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利（最高法院87年台上字第1964號、87年度台上字第2347號及98年度台上字第1424號判決意旨參照）。亦即，土地所有人除得依相鄰關係取得通行權外，尚可依設定或依時效取得通行不動產役權，或以使用借貸、租賃或其他約定方式取得通行權，惟後者之契約僅具債權性質，無從對抗通行地之受讓人。經查，證人陳進賢於原審證述：原告之前確係通行被告所有77地號土地至道路，是祖先時代就這樣通行，後來孔正倫買了那塊土地後，孔正倫亦同意原告通行等語甚詳（見原審卷第185 、186 頁）；證人孔正倫於原審證述：不清楚77地號土地原本北邊是否有供人通行，印象中曾經同意原告通行，只知道之前有人申請鄉公所調解，後來有人從該地南側通行等語（見原審卷第187 、188 頁），雖足證再審原告前均經由附圖一所示甲方案之方式通行系爭77地號土地，該方式並經再審被告前手孔正倫同意，然再審原告與孔正倫之約定係屬債權性質，僅在再審原告、孔正倫間發生債權債務關係，其效力不及於嗣後取得土地之第三人。再審原告雖稱再審被告曾默示同意其依上開方式通行，惟為再審被告所否認，且證人孔正倫復證稱：伊從來未曾見過再審被告，土地都是伊父親在處理，伊不知道賣予何人，伊父親有無告知承買人土地通行之問題，因為都是父親在處理，伊不清楚等語（見原審卷第188 頁），參以再審原告亦自認上開通行方式並無訂定任何書面契約等語（見原審卷第228 頁），是再審原告既無法舉證證明再審被告知有上開通行方式之協議存在，揆諸前開說明，再審原告自不得再持與系爭77地號土地前手約定之通行方式對再審被告主張履行契約。
⒉再審原告固主張得依民法第789 條規定無償通行系爭77地號
土地云云，然按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同；前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789 條定有明文。上開規定係屬無償通行權之規定，有關同宗土地一部分割之情形，係指共有土地經共有人協議分割而言，故前提要件須為同宗土地分割而成袋地。經查，系爭74地號土地重測前為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號土地，而同段1195-33 地號土地係於52年9 月21日分割自同段1195-2地號土地，系爭77地號土地重測前為同段1195-4地號土地，而同段1195-4地號土地則係於35年7 月5 日辦理總登記，足見系爭74地號土地與系爭75地號土地並非分割自同一土地，亦不曾同屬一人所有，有屏東縣屏東地政事務所102 年4 月24日屏所地二字第00000000
000 號函暨所附土地登記簿謄本、同所102 年5 月29日屏所地二字第00000000000 號函暨檢附人工（含重測前）土地登記簿謄本在卷可考（見本院卷一第108 至132 、141 至161頁），依上開說明，本件自無民法第789 條規定之適用，從而，再審原告此部分主張，即無可採。
⒊按民法第787 條第2 項規定「通行必要範圍內，周圍地損害
最少之處所及方法」，決定通行之處所及方法，應參酌社會一般觀念，斟酌附近之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰地利害關係人之得失損益及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法亦應本此原則為之。經查，系爭77地號土地西側緊鄰屏東縣○○鄉○○村○○路○○路位於系爭74地號土地之西側，而為距離系爭74地號土地最近之公路，有地籍圖謄本附卷可稽（見原審卷第65頁），又系爭74地號土地前係經由系爭77地號土地北側向西通往中華路之事實，業據前述，至於系爭74地號土地往東經62、66地號土地，可由66地號土地上之產業道路聯外，然同段62地號土地現況種植檳榔，四周設有鐵絲圍籬，與系爭74地號土地交界處，有鐵門一扇，62地號土地東側雖有寬約4.6 米之柏油道路，惟設有鐵門一扇，尚須經由現況為柏油道路之同段57、56、58、59地號土地始可連接中華路一情，業經本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷二第9 、10頁），顯見以該方式通行聯外，非僅通行距離較長，復需經過多筆他人土地始可聯外，應非可採；另於系爭土地往南通過同段76地號土地及系爭77地號土地南側固亦可通往中華路，然依此方式通行聯外，通行距離亦較再審原告主張之通行方式為長，復需經過他人所有之76地號土地始可聯外，亦非可採，則再審原告沿系爭77地號土地北側通往中華路，為通行距離最短，所需土地筆數最少，需用土地之面積最少，且為再審原告向來通行之方案，應屬可採。又就原第一審判決所採如附圖一甲方案B 部分面積42.63 平方公尺之通行方式，與再審被告抗辯如附圖一乙方案道路面積合計99.69 平方公尺之通行方式比較，原第一審判決所採方案，通行面積小，且僅須通過單筆土地，應較可採。其次，4 級農路之路基寬度須在2.5 公尺以上，農路設計規範第11條第4款定有明文，再審原告所主張而為原第一審判決所採之上開方案，通行寬度僅1.2 公尺，可見其請求通行範圍並未逾越必要限度，再審原告稱在系爭74地號種植檳榔、椰子、荔枝、芒果等作物（見本院卷二第9 頁背面），衡酌其利用機車載運作物之安全性及該寬度對於再審被告土地上建物使用現況並無妨礙，對於其餘土地利用完整性損害最小，應認原第一審判決所採之方案為通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法。從而，再審原告依民法第787 條第1 項規定，起訴請求確認其對於再審被告所有之系爭77地號土地如附圖一方案甲所示B 部分面積42.63 平方公尺有通行權存在，自屬有據。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第767 條第1項之物上請求權。又上開所稱得以排除妨害之人，包括通行地所有人或其他占有人，且所防阻者，不限於通行之周圍地，即在與道路相通之公路亦然（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。本件再審原告就系爭77地號土地如附圖一方案甲B 部分面積42.63 平方公尺有通行權存在，已據前述，惟再審被告反對再審原告通行該部分土地，且該部分土地連接之中華路及該部分土地上，分別有再審被告所有之如附圖二編號1 、2 連線寬1 、2 公尺之黑色鐵絲圍籬、綠色浪板及編號3 、4 連線寬1 、2 公尺之綠色浪板，此有原審勘驗筆錄及附圖二可稽（見原審卷第202 至207 頁），依上開說明，則再審原告依前揭民法第767 條第1 項規定，請求再審被告應容忍再審原告通行該部分土地，已設置之障礙物，應予清除，於法洵屬有據。
六、綜上所述，再審原告以原確定判決適用法規顯有錯誤為由，提起本件再審之訴，應屬可採。再審原告本於民法第787 條第1 項規定，請求確認其對再審被告所有系爭77地號土地就如附圖一所示甲方案B 部分面積42.63 平方公尺之土地有通行權，命再審被告將如附圖二編號1 、2 連線寬1 、2 公尺之黑色鐵絲圍籬及綠色浪板、編號3 、4 連線寬1 、2 公尺之綠色浪板拆除，並容忍其通行上開所示之土地範圍，為有理由，應予准許。第一審為再審原告上開部分勝訴之判決，並無違誤，原確定判決關於廢棄第一審此部分判決，並改判駁回再審原告該部分第一審之訴，即有未洽，本件再審之訴為有理由，應由本院廢棄此部分原確定判決，且再審被告上訴意旨指摘第一審判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第505 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民事庭 審判長 法 官 凃春生
法 官 陳威宏法 官 謝濰仲右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 邱淑婷