臺灣屏東地方法院民事判決 101年度訴字第374號原 告 吳雪惠訴訟代理人 柳聰賢律師被 告 許勝富
許耀仁上 一 人訴訟代理人 丁淑惠
陳彥勝律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國101年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告許勝富應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國101 年6月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許勝富負擔百分之八十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告許勝富供擔保後，得假執行；但被告許勝富如以新臺幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：緣民國98年3 月19日伊與被告許勝富簽訂不動產買賣契約書（下稱該合約），以總價新臺幣（下同）80萬元買受被告許勝富所有坐落屏東縣○○○段○○段00000 000
000 0000 地號等3 筆土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼為屏東縣○○鎮○○路○○○ 巷○○○○ 號未經保存登記之鐵皮屋，乃依該合約當日給付頭款20萬元，同年月30日又給付第2 期款40萬元，餘尾款20萬元則俟被告許勝富辦妥移轉登記會同點交時再行給付。詎被告許勝富違約遲不將系爭土地所有權移轉登記與伊，依該合約第13條約定，則被告許勝富除退還伊所付款項60萬元外，應再支付同額之違約金，因此被告許勝富應給付伊120 萬元。且被告許勝富為逃避其出賣人辦理系爭土地所有權移轉登記之義務，竟於99年6 月3 日在本院99年度家簡字第9 號履行契約事件中，與其子即被告許耀仁之訴訟代理人丁淑惠（即被告許耀仁之母、被告許勝富之前妻）通謀虛偽成立訴訟上和解，同意將其所有系爭土地及鐵皮屋無償移轉予被告許耀仁，隨以之為原因於同年7月30日辦畢系爭土地所有權移轉登記，詐害伊依該合約之「系爭土地移轉登記」及「違約金給付」等請求權。為此，依該合約第13條（違約金約定）、民法第87條（通謀虛偽無效）、113 條（無效回復原狀）及242 條（代位權）等規定，先位聲明：㈠被告許勝富應給付原告120 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息、㈡確認被告許勝富、許耀仁就系爭土地於99年6 月3 日成立之和解關係不存在、㈢被告許勝富、許耀仁應將系爭土地於99年7 月30日以和解移轉為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告許勝富所有、㈣願供擔保請准宣告假執行；後依民法第244 條第1 （撤銷無償詐害行為）、
4 項（回復原狀）規定，備位聲明：㈠確認被告許勝富、許耀仁就系爭土地於99年6 月3 日以和解為原因所為無償行為及99年7 月30日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予以撤銷、㈡被告許勝富、許耀仁應將系爭土地於99年7 月30日以和解移轉為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告許勝富所有、㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯稱如下：㈠被告許勝富：被訴履行契約事件而成立訴訟上和解時，因被
告許耀仁（為和解事件之原告）已結婚之約定條件成就，所以照與前妻丁淑惠於94年8 月1 日成立之離婚協議書，伊同意將系爭土地所有權及地上鐵皮屋移轉登記予被告許耀仁，並非無償，更非通謀虛偽行為或出於詐害原告移轉登記請求權之意。至於因此而不能依該合約，對原告履行出賣人義務而違約，伊願負責等語，爰求駁回原告之訴。
㈡被告許耀仁：因伊母丁淑惠與父即被告許勝富於簽訂離婚協
議時，即已約定俟伊結婚後，被告許勝富應將系爭土地及其上鐵皮屋移轉給伊，而伊在98年5 月13日結婚，故伊乃委母代理起訴，於本院99年度家簡字第9 號履行契約事件中請求被告許勝富履行離婚協議，訴訟中被告許勝富方才答應將系爭土地所有權移轉給伊，而於99年6 月3 日成立訴訟上和解，此乃為履行之前之離婚協議而成立，並非無償行為；況和解之原因事實即簽訂離婚協議發生在原告與被告許勝富為該合約之前，顯非通謀虛偽行為或有詐害原告系爭土地移轉請求權之意。再者，原告為被告許勝富應履行系爭土地移轉登記請求權之爭議，之前曾向恆春鎮公所聲請調解不成立，於逾1 年除斥期間後始提本訴，亦已喪失撤銷權等語，爰求駁回原告之訴。
三、不爭執事實：㈠原告與被告許勝富於98年3 月19日簽訂系爭土地及其上鐵皮
屋買賣之該合約（卷13頁起），原告同日給付20萬元，同月
30 日 再給付40萬元，按約定餘尾款20萬元則俟被告許勝富辦妥移轉登記會同點交時再行給付。若被告許勝富違約不履行，依該合約第13條規定，被告許勝富除返還60萬元（20+4
0 ），並應加給付同額即60萬元之違約金。㈡被告許勝富曾在94年8 月1 日與丁淑惠簽訂離婚協議書（卷
90頁），約定俟雙方之子被告許耀仁結婚後，被告許勝富應將系爭土地及其上鐵皮屋移轉登記給許耀仁。嗣許耀仁於98年5 月13日結婚（戶籍資料），丁淑惠為請求被告許勝富履行協議，於是訴訟代理被告許耀仁提起本院99 年家簡字第9號履行契約事件，終於同年6 月3 日在法院成立訴訟上和解（卷42頁，下稱系爭和解），被告許勝富同意將系爭土地及其上鐵皮屋移轉登記予被告許耀仁，並以之原因於99年7 月30日辦畢系爭土地所有權移轉登記（卷34頁起屏東地政事務所函及本院調該和解卷核閱丁淑惠之起訴狀證實無訛）。
四、本院判斷：㈠先位聲明部分：
⒈被告許勝富應給付原告120萬元及法定遲延利息？
原告與被告許勝富於98年3 月19日簽訂上揭該合約，原告於給付60萬元後，被告許勝富因系爭土地已移轉登記予被告許耀仁而違約不能履行出賣人之所有權移轉登記義務，則依該合約第13條規定，被告許勝富除返還60萬元（20+40 ）外，並應加給付同額即60萬元之違約金等情，被告許勝富不爭執，且已認諾如數給付（卷75頁筆錄反面），因此原告主張被告應給付120 萬及法定遲延利息，依法有據。
⒉確認被告間就系爭土地於99年6 月30日成立之系爭和解法律
關係不成立，進而請求回復登記為被告許勝富所有？⑴按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查本件系爭和解是於訴訟上成立，而成為系爭土地移轉登記之原因，已如前述，是縱依原告所認系爭和解兼具私法上之法律行為，如屬通謀虛偽而無效，當得提起確認系爭和解法律關係之私法行為不存在，惟通說亦認其同時為公法上之訴訟行為，非依民事訴訟法第380 條第2 項規定由當事人請求繼續審判，無以救濟之，故原告提起就系爭土地所為系爭和解私法上行為法律關係不存在之確認之訴若獲勝訴，因系爭土地是以訴訟上成立和解為移轉原因，地政機關仍不能據此確認私法行為不存在之訴之確定判決，而憑以辦理回復登記為被告許勝富所有，足見原告所提此確認之訴並無法律上利益，純屬徒然之舉，自欠缺保護必要，於法不合。
⑵何況，被告許勝富是因94年8 月1 日與丁淑惠簽訂離婚協
議書，約定俟雙方之子被告許耀仁結婚，被告許勝富應將系爭土地移轉登記給被告許耀仁。而後許耀仁已於98年5月13日結婚，丁淑惠乃代理許耀仁訴請被告許勝富履行協議，提起本院99年家簡字第9 號履行契約事件，終在法院成立訴訟上之系爭和解，被告許勝富同意將系爭土地辦移轉登記予許耀仁，並以之原因辦畢系爭土地所有權移轉登記等情，均如前述，可見被告許勝富當時是為履行離婚協議義務而成立訴訟上之系爭和解自明，原告認係通謀虛偽行為，應有誤解，亦顯不可採。
㈡備位聲明：
⒈被告許勝富以系爭和解為原因辦理系爭土地移轉登記予被告
許耀仁，是否為無償行為，而得由原告依民法第244 條提起撤銷之訴？⑴查99年6 月3 日成立之系爭和解，進而辦理系爭土地所有
權移轉登記，是被告許勝富為履行早於94年8 月1 日與丁淑惠之離婚協議書之約定義務而為，並非無償贈與行為，一如前述，今原告認被告許耀仁並未支付任何代價，遽謂是單方無償行為，進而認有害及原告就系爭土地請求辦理移轉登記請求權，根本忽視離婚正是被告許勝富與丁淑惠夫妻財產異動之法律原因，此觀民法第1055條第1 項（對子女之扶養義務）、1056條（精神損害）及1057條（贍養費）規定自明，豈能與無償行為同視，無待贅論。
⑵再者，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得
聲請法院撤銷之。債務人之行為僅有害於以「給付特定物」為標的之債權者，不適用之。債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。民法第244 條第1 項、第3 項後段及第245 條定有明文。查原告依該合約得請求被告許勝富者，為系爭土地所有權移轉登記請求權，核正符所謂「給付定物」為標的之請求權，依法自不得聲請法院撤銷。雖原告之後又稱被告許勝富為系爭和解行為，所侵害者為其因許勝富不履行系爭土地所有權移轉登記請求權轉換而來之違約金損害賠償請求權（即先位聲請第一項請求被告給付120 萬元）。然此違約金請求權是因被告許勝富為系爭和解行為，並已辦畢移轉登記，致不能對原告履行系爭土地所有權移轉登記請求權，依該合約第13條約定始發生，時序上必成立於辦理所有權移轉登記之後，論理上不可能謂原告之違約金請求權受被告辦理所有權移轉登記行為所詐害，殆無疑義。
⒉原告之撤銷訴權，是否逾一年除斥期間？
原告曾於100 年2 月15日就與被告間之系爭土地糾紛，向恆春鎮公所聲請調解，結果調解不成立，有原告當日之聲請調解書、該公所寄給被告之調解通知書，以及同年3 月
1 日調解不成立證明書（卷118-121 頁）等在卷可稽，然原告迄101 年5 月15日始提起本訴，顯有從知悉撤銷原因起已逾一年除斥期間之情形，依法已不得提起本訴，不待言自明。
五、綜上，原告依合約第13條約定，先位請求被告許勝富給付12
0 萬元及自起訴狀繕本送達（卷27頁寄存送達證書，10日後生效）翌日即101 年6 月30日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之部分，依法有據，是有理由；至其餘先位確認被告間就系爭土地成立系爭和解法律關係不存在與請求回復登記，以及備位提起撤銷及回復登記之訴等部分，均無理由，應併駁回。另本判決第一項，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，本院酌定相當擔保准許，並許被告預供擔保免為假執行；而原告其餘被駁回之先、備位等敗訴部分，因一為提起確認與撤銷之訴，不在依民事訴訟法第390 條規定得宣告假執行之給付之訴之列、另屬回復登記之訴，依強制執行法第130 條第1 項規定，既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與該規定須自判決確定時方視為已為意思表示不合，而不得宣告假執行，雖均非因訴之駁回而失所依附，但此等敗訴部分之假執行聲請，既均法無據，亦應併駁回，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項規定，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第二庭 法 官 藍家慶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數提出繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
書記官 郭松菊