臺灣屏東地方法院民事判決 101年度訴字第433號原 告 林佳靜訴訟代理人 陳松甫律師被 告 朱又年上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國102年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告於民國99年各出資新台幣（下同）10
0 萬元共同成立又佳有限公司（下稱又佳公司），加盟訴外人鑽石理財中心股份有限公司（下稱DSC 股份有限公司）。
嗣又佳公司與DSC 股份有限公司發生合約糾紛而興訟，原告乃要求被告買回被告投資之股份。雙方並於100 年6 月17日訂立協議書（下稱系爭協議書）約定：被告應於辦理台北市○○○路○ 巷○○○○號2 樓債權強制執行後所得款項後以100萬元買回原告之股份，並於7 日內匯入原告所有之台新銀行敦南分行之帳戶內。被告上開強制執行標的業於101 年3 月由訴外人梁學鳴拍得，並在同年5 月25日由被告領取分配款，然被告迄今均未依約給付100 萬元予原告，屢經催討均未獲置理，爰以契約關係請求被告給付等語，並聲明：被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：被告與原告間雖有簽立系爭協議書，然依協議內容，原告應於100 年6 月30日前完成又佳公司負責人變更及辦理遷址、解散登記，並應支付一半訴訟費用與被告（含裁判費、律師費及各項相關費用）及在與DSC 股份有限公司之相關訴訟案件中委任被告為訴訟代理人，並簽署附件委任書。然原告並未於100 年6 月30日前完成遷址、解散登記，且被告以電子郵件向原告請求給付被告已繳納之訴訟費用半數，惟原告仍未給付。且原告與DSC 股份有限公司之台灣台北地方法院100 年度訴字第3516號案件，原告提起上訴卻未授與被告該案件上訴審之訴訟代理權，致其無從參與相關訴訟。從而，原告尚未履行系爭協議書所定義務，被告自可拒絕履行給付原告100 萬元買回股份之款項。再者，被告經原告催告後尚未給付訴訟費用而有給付遲延情事，且兩造與DSC股份有限公司間之100 年度北簡字第7541號訴訟案件已自行放棄上訴致判決確定、台灣台北地方法院（下稱台北地院）
100 年度訴字第3516號案件則由原告自行委任律師上訴，是系爭協議書所約定原告之義務顯已給付不能，被告依民法第
254 條、第255 條、256 條規定，於101 年10月25日以屏東民生路郵局第329 號存證信函向原告解除契約，是系爭協議書已失效，原告所請自無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執暨爭執事項：
㈠、兩造對於下列事項均不爭執，並有系爭協議書、宇達經貿法律事務所請款通知、裁判費收據、兩造間線上對話紀錄、欣泰會計事務所函覆書、經濟部商業司公司登記案件進度查詢、又佳有限公司股東同意書、台北地院100 年度司執正字第86332 號函暨分配表各1 份（見本院卷第11頁、37至41、69至71、103 、104 頁）及台北地院100 年度訴字第3516號案件卷宗各1 份在卷可稽，堪信為實在。
1、 兩造於100 年6 月17日於宇達經貿法律事務所之場地，就又
佳有限公司後續公司存續及股份轉移等事，由兩造自行訂立如原告所提出之原證一協議書。
2、 協議書第一條約定：被告同意於下列條文生效情況下，買回
原告投資款新台幣100 萬元之所有股份，原告同意待被告委託宇達經貿法律事務所辦理台北市○○○路○ 巷2 樓債權強制執行後所得款項於七日內支付於原告所有之台新銀行敦南分行、戶名：林佳靜、帳號：000-00-000-000-000專戶內，如有情事變更則另行協議。
3、 被告已受領台北地方法院100 年司執字第86332 號強制執行事件之分配款2,420,172 元。
4、 又佳有限公司係於100 年6 月30日向台北市政府提出變更公
司負責人登記之送件申請，並於同年7 月11日完成負責人變更登記，同年12月20日完成公司所在地址變更登記。
5、 被告已繳納相關訴訟費用167,468 元，原告尚未給付前開數額之半數。
6、 原告就台北地方法院100 年度訴字第3516號訴訟案件提起第
二審上訴，迄至本件起訴時止，並未委任被告為第二審訴訟代理人。
㈡、本件經兩造協議簡化爭點為：原告請求被告依約給付100 萬元，有無理由？
四、得心證之理由
㈠、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件（最高法院94年度台上字第1609號判決意旨參照）。原告主張被告已領受強制執行款項，自應依系爭協議書約定給付100 萬元買回股份之款項；被告則抗辯原告並未履行系爭協議書應先履行之義務，其自可拒絕給付款項等語。查系爭協議書約定：「第一條：乙方（即被告）同意於下列條文生效情況下，買回甲方（即原告）投資款新台幣100 萬元之所有股份，甲方同意待乙方委託宇達經貿法律事務所辦理台北市○○○路○ 巷2 樓債權強制執行後所得款項於七日內支付於甲方所有之台新銀行敦南分行帳戶。第二條：甲方同意於
100 年6 月30日前進行變更又佳公司負責人為非乙方。第三條：甲方同意支付一半訴訟費用予被告（含裁判費、律師費及各項相關費用）。第四條：甲方同意委任乙方為相關案件之訴訟代理人，並簽署附件之委任書」等語（見本院卷第11頁）。觀諸系爭協議書條款，雙方義務均已約明存在，惟被告買回原告股份之義務係以原告先履行系爭協議書第2 條至第4 條之義務為前提，而變更又佳公司負責人、訴訟費用之支付、訴訟代理人之委任等均係雙方預期會發生，但發生與否取決於原告行為之事項，並非以客觀上不確定事實成就與否為法律行為效力存否之條件，依上開說明，應屬清償期之約定，故原告於履行系爭協議書第2 至4 條之義務，使各該事實發生後，被告給付100 萬元款項之義務始屆清償期。
㈡、依雙方所不爭執之原證一系爭協議書第2 條約定內容，原告之義務僅在於100 年6 月30日前「進行」變更又佳有限公司負責人為非乙方。又原告已於100 年6 月29日檢附又佳公司
100 年6 月27日之股東同意書，委由欣泰會計事務所代為辦理董事及負責人變更登記，而該事務所即於100 年6 月30日向台北市政府提出變更公司負責人登記之送件申請乙情，有欣泰會計事務於102 年4 月11日函覆書、經濟部商業司公司登記案件進度查詢表、又佳有限公司股東同意書在卷可稽（見本院卷第99、103 、104 頁），堪信原告於100 年6 月30日前即進行又佳公司變更負責人之事項，確已履行系爭協議書契約書第2 條之義務，被告以原告未於100 年6 月30日前完成又佳公司負責人變更及遷址、解散登記為由抗辯其未完成此部分義務，與系爭協議書第2 條約定原告之義務內容不符，自無可採。
㈢、原告主張被告向原告請求支付上開金額時，並未特定給付期間，且又佳公司與DSC 公司所進行之台北地院100 年度訴字第3516號案件現已提起二審上訴而尚未確定，該案二審上訴費用及二審律師費用均由原告先行支付，數額甚已逾兩造約定之一半費用，並非由被告所述由其全額支付，自不得因兩造尚未會算各自所應負擔之訴訟費用即謂原告拒絕支付訴訟費用等語。惟原告並未提出其已支出該訴訟案件第二審費用之證據，而被告已繳納又佳公司與DSC 股份有限公司相關訴訟費用167, 468元，並已告知原告上開金額並請求支付，原告迄今尚未給付此數額之半數乙節，為兩造所不爭執，並有雙方線上對話內容在卷可證（見本院卷第40至42頁）。而原告所陳述因尚未會算而未給付原告一審訴訟費用等語，益徵原告尚未履行此部分義務，其請求被告買回股份，洵無可採。
㈣、又按民事訴訟法第69條第1 項規定「訴訟代理人應於最初為訴訟行為時提出委任書，但由當事人以言詞委任，經法院書記官記明筆錄，或經法院、審判長依法選任者，不在此限」，是民事訴訟案件之訴訟代理人除雙方具委任或僱傭等法律關係外，應依上開方式向法院陳報委任之意，受任人始生訴訟上代理人之地位。原告雖主張上開案件一審判決後，雙方已感情生變，原告經一審律師詢問是否提起上訴時，被告竟要委任律師通知原告處理，原告因上訴期間將屆，為保障自身權益，即先行支付上訴費用及律師報酬，委請律師提起上訴，並非故意不委任被告，且原告於本院101 年10月23日言詞辯論期日後即以電子郵件催促被告回覆是否接受委任，惟迄今均未獲被告回應，則被告復以原告未委任其為另案之二審訴訟代理人由拒絕給付款項，自屬無據等語。然查原告就台北地方法院100 年度訴字第3516號案件提起第二審上訴，迄至本件起訴時止，並未委任被告為第二審訴訟代理人乙節，為兩造所不爭執，且直至該案上訴於台灣高等法院，於10
2 年8 月1 日準備程序期日前，原告均未委任被告為該案訴訟代理人，有高等法院101 年度上字第922 號卷宗可徵。又系爭協議書第4 條已載明「甲方同意委任乙方為相關訴訟案件之訴訟代理人」，是兩造間已就與DSC 之訴訟案件已達成委任及受任之意思表示，今原告未先行簽立委任狀與被告以提交與法院，或以言詞於法院表示委任被告為訴訟代理人之意，僅以電子郵件再次詢問被告是否接受委任，自非屬進行使被告有訴訟代理人身分之行為，難謂已履行此部分義務，則原告迄至本案言詞辯論前均未履行此部分義務至明，其上開主張，即無可取。
㈤、另被告雖以前詞抗辯系爭協議書已解除失其效力，原告不得請求等語。然原告已依雙方所不爭執之原證一協議書內容於
100 年6 月30日前進行變更又佳負責人之行為，業如前述，是原告已履行此部分義務無誤。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，給催告而未給付，自受催告起負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如期限內不履行時，得解除其契約，民法第229 、254 條分別定有明文。可知給付無確定期限，債務人受催告法律效果在於遲延責任之發生，需催告債務人並定相當履行期間而不履行時，債權人始可解除契約。今被告雖已向原告請求支付訴訟費用，惟並未對原告定履行期間，有渠等前揭線上對話內容可徵，被告逕以上開存證信函向原告解除系爭協議書契約，與法未洽，自不生解除之效力。另被告於書狀內自承伊為台北簡易庭100 年度北簡字第7541號確認本票債權不存在案件之當事人，無需取得原告之訴訟代理權，且原告已向委任律師表示並無反對由被告全權處理訴訟事宜，故於該案一審終結前已毋庸取得原告之委任書（見本院卷第21頁），是原告就該判決確定之案件未委任被告為訴訟代理人難謂有可歸責之事由，被告自不得執此事由依給付不能之規定解除契約。再系爭協議書第4 條係約定被告為相關訴訟案件之訴訟代理人，並未特定案件字號及審級，則原告雖就台北地方法院100 年度訴字第3516號案件自行委任律師為訴訟代理人提起上訴，然該案尚未終結，是在確定原告就全部與DSC 相關訴訟案件之各審級均未委任被告為訴訟代理人之消極事實確定不發生前，自無從認原告無法履行而給付不能，被告不得依民法第226 條解除系爭協議書，準此，被告抗辯系爭協議書已解除失其效力，亦屬無據。
五、綜上，原告尚未依系爭協議書內容履行義務，是被告依約給付100 萬元投資款之清償期即未屆至，其依契約關係向被告請求給付100 萬元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、被告就系爭協議書所定之義務尚未至清償期而無庸給付原告
100 萬元之買回股份款項，業如上述，是被告抗辯對原告有40萬借款債權應予抵銷，即無審究之必要，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 劉怡孜正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 11 月 4 日
書記官 林依靜