臺灣屏東地方法院民事判決 102年度簡上字第19號上 訴 人 蔡明旺訴訟代理人 梁守誠
藍庭光律師被 上訴 人 呂昭慧訴訟代理人 張瓊文律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國102 年1 月4日本院屏東簡易庭101 年度屏簡字第81號第一審判決，提起上訴，本院於103 年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠第一項命上訴人除去如附圖一所示編號D 、E 部分之屋簷及編號A 部分與如附圖二所示編號G 、H 、I 、J 、K 、
G 點連線面積０‧九平方公尺重疊部分之薄鐵浪板，並返還土地部分；㈡第三項（除減縮部分外）命上訴人給付金錢，超過新臺幣捌仟叁佰叁拾捌元，及自民國一０三年四月十五日起至拆除地上物之日止，按月給付新臺幣貳佰陸拾元部分，暨各該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落屏東縣屏東市○○段○ ○段○○○○○○號土地（下稱系爭20之13地號土地）及同段20之15地號土地（下稱系爭20之15地號土地）為伊於民國96年7 月間買受，並於96年8 月2 日移轉登記為伊所有。上開土地與上訴人所有坐落同段21之8 地號土地（下稱系爭21之8 地號土地）相毗鄰。詎上訴人擅自在上開土地上搭設圍籬、水管，且房屋屋簷及外牆磚塊已越界占用伊之土地，造成伊無法完整使用土地，為此依民法第767 條規定，請求上訴人除去地上物，返還土地。又無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，伊亦得依民法第179 條規定，請求上訴人加計法定遲延利息給付自100 年12月31日往前追溯5 年，按占用面積乘以土地申報地價年息10％計算之相當於租金之不當得利新臺幣（下同）17,577元，及自101 年1 月1 日起至除去地上物之日止，按月給付不當得利293 元等語，於原審聲明：⑴上訴人應將系爭20之13、20之15地號土地如附圖一所示編號A 部分面積2 平方公尺上之薄鐵浪板、編號B之水管、編號C 之磚塊線、編號D 部分面積0.17平方公尺、編號E 部分面積0.22平方公尺及編號F 部分面積1.07平方公尺之屋簷除去，並將該部分土地返還被上訴人。⑵上訴人應給付被上訴人17,577元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑶上訴人應自101 年1月1 日起至拆除地上物之日止，按月給付被上訴人293 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（此部分關於利息之請求，業經被上訴人於本院減縮）。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭21之8 地號土地與系爭20之13地號土地、系爭20之15地號土地曾經本院以83年度簡上字第111 號判決確定界址，對於附圖一所示編號D 、F 部分之屋簷占用被上訴人之土地，伊並不爭執。惟關於系爭21之8 地號土地與系爭20之15地號土地經前案判決確定之界址，係在伊房屋之牆壁外緣，附圖一所示編號C 之磚塊線即為伊房屋浴廁之牆壁外緣，上方有水塔，所以不可能有占用被上訴人土地之情形。編號B 之水管，因為突出於牆壁外緣，對於有占用到系爭20之15地號土地，伊亦不爭執。又伊搭設之圍籬於87年間就已經存在，鐵皮圍籬與牆壁間之空隙，伊用來擺設雜物，空隙上方以鐵皮搭蓋成屋頂，附圖一所示編號A 及E 部分，為本院87年度屏簡字第250 號確定判決所及，只不過因為測量技術不同，當時計算面積為0.9 平方公尺，現在為2.22平方公尺，被上訴人再次起訴請求除去地上物返還土地，並不合法。再者，伊於原審判決後，已經將編號D 、E 部分之屋簷拆除完畢等語，資為抗辯，於原審聲明：⑴被上訴人之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決：⑴上訴人應將系爭20之13地號土地、系爭20之15地號土地如附圖一所示編號A 、面積2 平方公尺其上之薄鐵浪板、編號B 之水管、編號C 之磚塊、編號D 面積0.17平方公尺、編號E 面積0.22平方公尺、及編號F 面積1.07平方公尺之屋簷除去，並將上開土地返還被上訴人。⑵上訴人應給付被上訴人15,516元，及自101 年1 月12日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑶上訴人應自101 年1 月1 日起至拆除第一項所示地上物止，每月給付被上訴人293 元，及自101 年1 月12日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑷被上訴人其餘之訴駁回。⑸訴訟費用由上訴人負擔。⑹本判決被上訴人勝訴部分得假執行；但上訴人如以157,
776 元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件被上訴人主張系爭20之13地號土地及系爭20之15地號土地為其於96年7 月間買受，並於96年8 月2 日移轉登記為其所有，上開土地與上訴人所有之系爭21之8 地號土地相毗鄰，且附圖一所示編號A 薄鐵浪板（圍籬）、編號B 水管、編號C 磚塊線、編號D 、E 、F 之屋簷等地上物，均為上訴人所設置，屬於上訴人所有等情，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片等件為證，且為上訴人所不爭執，堪認為實在。
五、本件爭點所在：被上訴人之土地是否遭上訴人占用？茲論述如下：
㈠本件上訴人雖抗辯關於系爭21之8 地號土地與系爭20之15地
號土地業經本院以83年度簡上字第111 號判決確定界址在其房屋之牆壁外緣，附圖一所示編號C 之磚塊線即為其房屋浴廁之牆壁外緣，上方有水塔，所以不可能有占用被上訴人土地之情形云云，被上訴人則以83年度簡上字第111 號確定判決雖以牆壁外緣為兩造土地間之界址，惟上訴人所稱浴廁牆壁未必就是當時之牆壁，上訴人可能往外擴充浴廁空間等語置辯，經查，系爭20之13地號土地及系爭20之15地號土地原為訴外人廖本裕、廖學有共有，渠等與上訴人間確認經界之訴，經本院以83年度簡上字第111 號判決確定系爭20之15地號土地與系爭21之8 地號土地間之界址為原判決附件所示Ａ－Ｂ－Ｄ線（Ａ－Ｂ連接實線為系爭21之8 地號土地上建物牆壁外緣），此有該確定判決可憑，且為兩造所不爭，固可認為系爭20之15地號土地與系爭21之8 地號土地間之界址為當時上訴人房屋之牆壁外緣。然而，廖本裕、廖學有於上開確認經界判決確定後，曾經以上訴人無權占用其土地為由，請求上訴人除去地上物返還土地，經本院以87年度屏簡字第
250 號判決上訴人應將系爭20之15地號土地如附圖二（鑑定圖）所示G 、H 、I 、J 、K 、G 點連線面積0.9 平方公尺上之建物（指圍籬，而非房屋）拆除，並將該土地返還廖本裕、廖學有，該判決未據上訴人聲明不服而告確定等情，業經本院調取該案卷宗，查明屬實，且為兩造所不爭，可見上訴人占用系爭20之15地號土地之情形，於該事件經鑑測結果係占用土地西側之面積0.9 平方公尺，土地東側（原判決附件所示Ａ－Ｂ連接實線）未見有占用之情形。又該案審理期間，曾經囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果略以：「…套繪至現況界址點Ａ及Ｂ點，地籍圖與現況相符，得知…20-4地號侵入20-15 地號，面積為0.93平方公尺」，此有該會鑑定報告書可參，益見當時即以上訴人房屋之牆壁外緣為界址所在，並以此為據，鑑測上訴人有無占用廖本裕、廖學有之土地。且據證人即屏東地政事務所測量員郭和芳證述：雖然有看過本院83年度簡上字第111 號判決書，也有考慮過，但是成果圖還是要依據地籍圖製作，一般而言，除非重測錯誤或者分割合併，否則地籍圖不可能變動等語（見本院卷第187 、188 頁），足見本件鑑測結果確實以兩造土地間之經界為據。則以本院87年度屏簡字第250 號拆屋還地事件，已經以上訴人房屋之牆壁外緣（原判決附件所示Ａ－Ｂ連接實線）為界址所在，鑑測結果亦僅西側土地有占用之情形，其後兩造土地並無重測或分割合併之情形，如今再套繪地籍圖鑑測結果，附圖一所示編號C 磚塊線（長度為
1.28公尺，見本院卷第192 頁），已經逾越經界，上訴人即無由抗辯其並未占用被上訴人之土地，否則兩造間土地之經界，豈非於判決確定後又有所變動？故上訴人此部分抗辯其房屋之牆壁外緣為界址所在，編號C 磚塊線為其房屋浴廁之牆壁外緣，所以不可能占用被上訴人土地云云，並無可採。㈡按原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之
。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：起訴違背第253 條、第263 條第2 項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款、第401 條第1 項設有明文。又依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內（最高法院61年台再字第186 號判例參照）。承前所述，廖本裕、廖學有於確認經界判決確定後，以上訴人無權占用其土地為由，請求上訴人除去地上物返還土地，經本院以87年度屏簡字第250 號判命上訴人將系爭20之15地號土地如附圖二所示G 、H 、I 、
J 、K 、G 點連線面積0.9 平方公尺土地上之建物（指圍籬，而非房屋）拆除，並將該土地返還廖本裕、廖學有，則附圖一所示編號A 、E 部分同屬占用系爭20之15地號土地（編號A 誤載占用系爭20之13地號土地），顯然其中0.9 平方公尺為重覆起訴。又被上訴人自承：87年度屏簡字第250 號判決確定後未曾聲請強制執行等語（見本院卷第197 頁背面），上訴人亦不否認判決確定後並未返還占用之土地，則以廖本裕、廖學有依物上請求權，請求上訴人除去地上物返還土地，獲勝訴判決確定後，被上訴人繼受取得系爭20之13地號土地及系爭20之15地號土地，揆諸前揭法條及判例，被上訴人請求上訴人拆除如附圖二所示G 、H 、I 、J 、K 、G 點連線面積0.9 平方公尺上之地上物，應為本院87年度屏簡字第250 號確定判決效力所及，被上訴人此部分起訴並不合法，且無從補正，原審誤為判決，上級審法院即應依上訴程序以判決駁回（最高法院98年度台抗字第482 號裁定意旨參照）。上訴人雖稱因為測量技術不同，當時計算面積為0.9 平方公尺，現在為2.22平方公尺云云，惟上訴人並未能舉證證明測量技術有誤，即無從以前後計算面積不同，推論其實際占用面積僅0.9 平方公尺。因此，本件被上訴人請求上訴人除去如附圖一所示編號A 、E 部分地上物返還土地，於上開
0.9 平方公尺範圍內，其訴訟標的為確定判決效力所及，欠缺訴訟合法要件，應予駁回。再查，附圖一所示編號D 、E部分之屋簷，於本院103 年4 月15日履勘時已經不存在，兩造同意以103 年4 月14日作為上訴人拆除之日期（見本院卷第205 頁），是以，上訴人既將編號D 、E 部分（E 部分與上開0.9 平方公尺重疊）拆除，被上訴人此部分請求，已無權利保護之必要。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第767 條第1 項、第179 條前段設有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。經查，附圖一所示編號B 水管、編號D 、F 之屋簷無權占用被上訴人之土地，已為上訴人所不爭執，而且，編號
C 磚塊線逾越經界，連同編號A 、E 部分均屬無權占用被上訴人之土地，已如前述，揆諸前揭規定及判例意旨，被上訴人主張其得請求上訴人給付相當於租金之不當得利，即屬有據。再按土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10％為限，所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。查被上訴人之土地臨屏東市○○路，上訴人之房屋用以經營雜貨店，附近商家林立，交通方便，臨近環球百貨公司及屏東夜市，業經本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄附卷可憑，並有現況照片可參，可見被上訴人之土地位於屏東市繁榮之處，交通便捷，商業活動頻繁。爰審酌土地所在環境，認為被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，以上訴人占用之土地面積，按土地申報地價年息10％計算，核屬相當。依土地登記謄本所示，被上訴人土地之申報地價為每平方公尺10,160元，上訴人占用面積為3.46平方公尺（2 ＋0.17＋0.22＋1.07＝3.46）。據此計算，被上訴人請求上訴人給付之不當得利金額每年為3,515 元（10,160×3.46×10％＝3,515 ，元以下4 捨5 入），故被上訴人即得請求上訴人加計法定遲延利息給付其自96年8 月2 日取得土地之日起至100 年12月31日止之不當得利為15,516元【（3,51
5 ×4 ）＋（3,515 ÷12×4 ）＋（3,515 ÷12×30/31 ）＝15,516】。另外，附圖一所示編號D 、E 部分業經上訴人於103 年4 月14日拆除，已如前述，故被上訴人尚得請求自
101 年1 月1 日起至103 年4 月14日止之不當得利8,338 元【（3,515 ×2 ）＋（3,515 ÷12×4 ）＋（3,515 ÷12×14/30 ）＝8,338 ，元以下4 捨5 入】，並請求上訴人自10
3 年4 月15日起至拆除完畢止，按月給付其260 元【10,160×（3.46－0.17－0.22）×10％×1/12＝260 ，元以下4 捨
5 入】，至於此部分關於利息之請求，業經被上訴人於本院減縮聲明，已無庸裁判，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人無權占用被上訴人之土地，被上訴人雖得請求上訴人除去地上物返還土地，並給付相當於租金之不當得利，惟被上訴人請求上訴人除去如附圖一所示編號A 、E部分與附圖二所示G 、H 、I 、J 、K 、G 點連線面積0.9平方公尺重疊範圍內，其訴訟標的為確定判決效力所及，欠缺訴訟合法要件，且上訴人已將編號D 、E 部分（E 部分與上開0.9 平方公尺重疊）拆除，被上訴人此部分請求，亦無權利保護之必要。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項及第179 條前段規定，請求上訴人將系爭20之13地號土地、系爭20之15地號土地如附圖一所示編號B 之水管、編號C 之磚塊線、編號F 部分面積1.07平方公尺之屋簷，及編號A 部分除與如附圖二所示G 、H 、I 、J 、K 、G 點連線面積0.9平方公尺重疊範圍外之地上物除去，返還該部分土地，並請求上訴人給付其15,516元，及自起訴狀繕本送達翌日（即10
1 年1 月12日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨給付其8,338 元，並自103 年4 月15日起至拆除地上物返還土地之日止，按月給付260 元，為有理由，應予准許，逾此範圍，非有理由，應予駁回。原審（除減縮部分外）就上開應予駁回部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，容有未洽，此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。至原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，經核並無違誤，此部分上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或陳述，經核均與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 李珮妤法 官 陳威宏以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 許珍滋