臺灣屏東地方法院民事判決 102年度簡上字第12號上 訴 人即 被 告 江新全被 上 訴人即 原 告 謝銀玲訴訟代理人 柳聰賢律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國101 年12月21日本院潮州簡易庭100 年度潮簡字第407 號第一審判決提起上訴，本院於民國103年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人即原告於原審起訴主張：被上訴人所有坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號土地（下稱345-7 地號土地），與公路無適宜之連絡，為袋地，出入須通行西側現為財政部國有財產局管理之同段719 地號國有土地，及上訴人所有之同段345-2 地號土地（下稱系爭土地），始得對外聯絡位於系爭土地西側之大光路。又上訴人前就系爭土地與同段345-
8 地號土地發生通行權爭議，與該土地所有權人吳江玉梅於本院98年度潮簡移調字第44號成立訴訟上調解，調解成立內容第1 項即為上訴人同意就其所有坐落系爭土地之北側如附圖一所示編號345-2 (A) 面積0.0339公頃之土地供吳江玉梅通行，顯見上訴人就系爭土地有供鄰地通行之義務。是被上訴人所有345-7 地號土地亦與公路無適宜之連絡，且上訴人迄今未開設另一道路；又被上訴人已向國有財產局承租同段
719 地號內部分土地，故通行附圖一所示編號345-2(A)部分面積0.0339公頃之土地，為對上訴人所有系爭土地損害最少之處所及方法。另上訴人故意將附圖一編號345-2(A)土地上，已鋪設原供被上訴人及吳江玉梅通行之柏油路面刨除一部分，並在其上堆放樹幹雜草，設置黃色鐵門，阻擾被上訴人通行，已妨礙被上訴人之通行權。為此，爰依民法767 條第
1 項、第787 條之規定，提起本件訴訟，並請求上訴人應將上開土地上之鐵門拆除，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為等語。並聲明：⑴確認被上訴人就上訴人所有系爭土地土地內，如附圖一所示編號345-2(A)部分面積0.0339公頃土地之通行權存在。⑵上訴人應將上開編號345-2(A)土地上之鐵門拆除，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人於原審則以：否認被上訴人所有345-7 地號土地為袋地，因為在345-7 地號土地北邊有可供通行之道路。又上訴人所有之系爭土地前經本院98年度潮簡移調字第44號調解同意吳江玉梅通行在案，係吳江玉梅將通行的道路圍起來，並非伊所為。伊原則上同意被上訴人通行，但希望能盡量通行靠近系爭土地最南側即如附圖二編號(B) 所示之範圍，路寬5 米等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、本件原審關於確認通行權以及不得妨礙通行之部分，為被上訴人勝訴之判決，惟駁回被上訴人請求上訴人拆除鐵門之部分，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，渠於本院除援用於原審之陳述外，另以：兩造土地並未相鄰，被上訴人應向與其直接相鄰之土地請求通行，又原審判決通行附圖一編號345-2(A)土地寬度減應為3 公尺即為足夠等語。並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分駁回被上訴人在第一審之請求。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人於本院則以：被上訴人係袋地，且原審判決附圖一編號345-2(A)土地並未增加上訴人所有系爭土地之負擔，而吳江玉梅所有之345-8 地號土地其上蓋有民宿，調解成立之結果上訴人同意吳江玉梅通行上訴人所有附圖一編號345-2(A)之土地（寬度約5.2 公尺），被上訴人所有之345-7 地號土地亦為民宿使用，是若只通行寬度僅3 米，將有礙建物使用，消防、救災之進行，另上訴人於本院勘驗期日指引測繪如附圖三所示之略圖，係坡度40度之山坡地，顯無法通行，故上訴人之上訴顯無理由等語抗辯。並聲明：上訴駁回。
五、兩造對於下列事項均不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖、本院98年度潮簡移調字第44號確認通行權調解筆錄等件在卷可稽，堪信為真實：
㈠、345-7 地號土地為被上訴人所有，西側毗鄰之同段719 地號土地、系爭土地，分別為財政部國有財產局管理之國有土地及上訴人所有土地。（見原審卷第6至第8頁）
㈡、系爭土地西側○○○鎮○○路，北側有部分土地曾舖設柏油路面即附圖一編號345-2(A)，本院勘驗時已有部分柏油路面遭刨除，而345-7 地號土地東側鄰同段345-4 地號；南側鄰同段345-8 地號；西側由北至南依序鄰同段345 、345-21、345-20、719 地號土地，如經由719 地號土地通行如附圖一編號345-2(A)所示之土地可連接大光路。（見原審卷第65頁、本院卷第85頁）
㈢、上訴人就系爭土地前與345-7 地號南側相鄰之同段345-8 地號土地所有人吳江玉梅於本院98年度潮簡移調字第44號確認通行權存在訴訟事件，成立訴訟上調解，調解筆錄記載調解成立內容第1 項「相對人（指本件上訴人）就其所有坐落系爭土地之北側如附圖所示編號345-2(A)面積0.0339公頃之土地願供聲請人（指吳江玉梅）通行」、第2 項「兩造約定嗣相對人就其所有上開土地之橫向中間位置申設5.2 米寬道路後，聲請人即以此道路通行，並將第1 項通行之道路路面剷除後，將土地返還相對人」（見原審卷第26-1、26-2頁）。
㈣、上訴人所有系爭土地因為靠南邊的部分土地，已經有部分出賣了，且兄弟姐妹間意見不一，上訴人前稱的道路開闢計劃已無法履行。
㈤、被上訴人已向國有財產局申請承租719 地號土地作為通行使用。
六、本件上訴人上訴主張被上訴人所有345-7 地號土地非袋地，及原審判決准予被上訴人通行附圖一編號345-2(A)部分面積亦非為對周圍地損害最小之方案等語。惟此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：⑴被上訴人所有345-7 地號土地是否與公路有適宜之聯絡而非屬袋地？⑵、如附圖一編號345-2(A)所示之通行方案，是否係對周圍地損害最少處所及方法？茲分敘如下：
㈠、被上訴人所有345-7 地號土地為袋地。⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條定有明文。又民法第787 條第2 項所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，如對地上物之影響、周圍地供通行後之完整性、對第三人不能使用該受通行位置土地所生實質上之損失等節，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。
⒉上訴人固主張被上訴人所有345-7 地號土地與系爭土地未相
鄰，且北方另有可供通行之道路云云。惟查：345-7 地號土地未與上訴人所有系爭土地相鄰之情，已為兩造所不爭執，然民法第787 條所指周圍地不以直接相鄰者為限，如不通公路之土地與公路之間，有2 宗以上不同所有人之土地，為達通行公路之目的，亦得通行該周圍地，故上訴人以兩造所有土地未直接相鄰，被上訴人不得請求通行系爭土地，容有誤會。又上訴人所指被上訴人所有345-7 地號土地之北方有可通行之對外聯絡道路一節，經本院於102 年5 月24日會同兩造勘驗結果，沿路雜草叢生，並生雜木，道路難行，顯相當時間已無人通行，此有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可參（見本院卷第81頁至82頁，86頁背面至88頁）；且於本院勘驗後，地政人員欲前往測繪上訴人指稱之北方對外聯絡道路，亦因無法進入實施相關作業，而發函本院略以：貴庭代為通知上訴人於102 年8 月23日早上8 時45分於屏東縣○○鎮○○路往後壁湖漁港道路斜坡，協助指出345-7 地號往大光路通行道路，並於前1 日排除通行道路上的障礙物，以利測量；本所先前通知上訴人協助指出並排除障礙物，因上訴人無法配合而指派其他人員代理，但代理人當日無法明確指出道路之所在，故請上訴人於102 年8 月23日早上8 時45分親自至現場協助測量以利作業之進行等語（見本院卷第90頁），是上訴人主張345-7 地號土地北方已有對外聯絡道路，應屬無據。且原審前於100 年12月1 日亦曾會同兩造勘驗系爭土地及719 、345-7 地號土地及周邊道路現況，系爭土地西側○○○鎮○○路，北側有部分土地現況為已鋪設柏油之路面（本院勘驗時已有部分遭刨除）【即附圖一編號345-2(A)】，而被上訴人所有345-7 地號土地東側鄰同段345-4 地號；南側鄰同段345-8 地號；西側由北至南依序鄰同段345 、345-21、345-20、719 地號土地，經由719 地號土地通行系爭土地上如附圖一編號345-2(A)所示之柏油路面可連接大光路，又345-7 地號土地北邊並無上訴人所指可以對外聯絡之通行道路有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第62至65頁），核與本院前開勘驗結果同。是以，依本院及原審歷次勘驗結果及地政人員若非將障礙物排除則無從進入、辨示路徑予以測量之情綜合觀之，上訴人主張被上訴人所有345-7 地號土地北側有可對外聯絡之道路顯非可採，故被上訴人抗辯其所有345-7 地號土地，與公路並無適宜聯絡，係袋地之事實，應堪信為真實。
㈡、如附圖一編號345-2(A)所示之通行方案，係對周圍地損害最少處所及方法。
⒈上訴人復主張原判決准予被上訴人通行附圖一編號345-2(A)
之5.2 公尺寬度為非對周圍地損害最少處所及方法，僅需留寬3 公尺之即可云云。惟查：上訴人就系爭土地前與345-7地號南側相鄰之同段345-8 地號土地所有人吳江玉梅於本院98年度潮簡移調字第44號確認通行權存在訴訟事件，成立訴訟上調解，調解筆錄記載調解成立內容第1 項「相對人（指本件上訴人）就其所有坐落系爭土地之北側如附圖所示編號345-2(A)面積0.0339公頃之土地願供聲請人（指吳江玉梅）通行」、第2 項「兩造約定嗣相對人就其所有上開土地之橫向中間位置申設5.2 米寬道路後，聲請人即以此道路通行，並將第1 項通行之道路路面剷除後，將土地返還相對人」，業經本院調取上開卷宗核閱屬實，有本院98年度潮簡移調字第44號調解筆錄一份附卷可佐（原審卷第26-1至26-2頁）。
依該調解筆錄內容所示，在上訴人於其所有系爭土地之橫向中間位置申設5.2 米寬道路，以提供345-8 地號所有人吳江玉梅通行之前，上訴人同意吳江玉梅暫先通行系爭土地上如調解筆錄附圖編號345-2(A)部分面積0.0339公頃之土地。而系爭土地現為空地，有本院102 年5 月24日勘驗筆錄及照片可佐（見本院卷第81頁、85頁背面）。上訴人固於原審陳稱前調解案同意提供吳江玉梅通行之道路，已經向墾管處申請許可修建通路，已僱工修築通路，預計在101 年5 月底前可以修築完成等語，嗣經原審詢問前所稱之道路是否已經開通，上訴人卻表示「因為靠南邊的部分土地已經有部分將出賣了且兄弟姊妹間意見也不一，所以前稱的道路開闢計畫就無法成行」，有原審101 年8 月27日言詞辯論筆錄可佐（原審卷第117 頁）；而上訴人於本院審理時，亦未表示前揭所述開闢道路計劃有所進行，是上訴人迄今既尚未在系爭土地之橫向中間位置申設道路，上訴人就系爭土地如調解筆錄附圖編號345-2(A)部分面積0.0339公頃之土地仍負有供345-8 地號所有人吳江玉梅通行之義務，而被上訴人主張通行之位置範圍與該調解筆錄附圖編號345-2(A)部分面積0.0339公頃之土地相同，故被上訴人抗辯原判決准予通行方案顯未額外增加上訴人所有系爭土地負擔之不利益，洵屬有據。
⒉上訴人復主張被上訴人可通行系爭土地最南側即如附圖二編
號(B) 部分計算面積217 平方公尺之土地，該通行方案所通行系爭土地面積雖較被上訴人主張方案面積減少122 平方公尺，惟該範圍土地與路面間有約4 至5 米之漿切卵石擋土牆（約45度之坡度），有原審101 年9 月21日勘驗筆錄卷可稽（本院101 年度潮簡移調字第41號卷第11至14頁），是如欲利用該範圍土地作為通行之用，現況須拆除該擋土牆，而有破壞系爭土地水土保持之虞，且須排除上開高度及坡度落差之通行不便利問題，又依上開調解筆錄之調解內容，上訴人需容忍吳江玉梅通行附圖一編號345-2(A)之土地，若採行如附圖二編號(B) 通行方案，無異使上訴人所有系爭土地存在
2 條通行道路，顯加重系爭土地之負擔。故上訴人主張之如附圖二編號(B) 通行方案並非對於系爭土地損害最少之處所及方法。
⒊基上，通行附圖一編號345-2(A)所示之通行方案，應屬對周
圍地損害最少之處所及方法。從而，被上訴人依民法第767條第1 項及第787 第1 項規定，起訴請求確認其對於系爭通行地有通行權存在，並請求上訴人不得為阻礙通行之行為，於法洵屬有據。
七、綜上所述，本件被上訴人依民法第767 條第1 項、第787 條第1 項規定，請求：（一）確認被上訴人對系爭土地（即上訴人所有坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號如附圖一所示編號345-2(A)部分面積0.0339公頃之土地）有通行權存在；（二）上訴人於被上訴人通行系爭通行地範圍內，不得為阻礙通行之行為，為有理由，應予准許。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，並就上開（二）部分依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 廖文忠
法 官 劉怡孜法 官 陳怡先正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 徐建功中 華 民 國 103 年 3 月 10 日