臺灣屏東地方法院民事判決 102年度簡上字第25號上 訴 人 張慈倩訴訟代理人 梁智豪律師複代理人 孔福平律師被上訴人 邱玉秋訴訟代理人 黃光宇律師上列當事人間請求確認土地通行權事件，上訴人對於中華民國10
2 年3 月8 日本院屏東簡易庭101 年度屏簡字第214 號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱
820 地號土地）為袋地，與同段上訴人所有之819 地號土地（下稱819 地號土地）相鄰，因與公路無適宜之聯絡，致不能為耕地通常之使用，以連接至公路。而820 地號土地，向來經由819 地號土地之通道而與公路相聯通，惟上訴人於
100 年9 月後，上訴人在其819 地號土地之地界施作鐵絲圍籬等，阻絕被上訴人通行。而被上訴人之通行819 地號土地上如附圖編號819-A001部分土地，圍對周圍地造成之損害最少之通行方案，爰依袋地通行權之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：確認被上訴人對上訴人所有819 地號土地上如附圖所示編號819- A001 部分土地有通行權。
㈡、於本院之補充陳述：系爭820 土地（重測前為長興段580- 2地號）及同段821 地號土地（重測前為580-3 地號），580-
2 地號土地原為邱榮祥、邱耀祥、邱灌祥所共有，56年分割為580- 2、580-3 地號土地，並由邱耀祥取得580-2 地號、邱灌祥取得580- 3地號土地，又長豐段740 地號（重測前為長興段576- 4地號）、同段741 地號土地（重測前為長興段
576 地號），長興段576 地號土地原亦為上開三人所共有，於56年間移轉登記為邱榮祥所有，至65年間自576 地號分割出576-4 地號土地，故上訴人主張系爭820 土地與同段74 0、741 土地均分割自同一筆土地，而應經由740 、741 土地通行，恐有誤解，且系爭土地在分割前即為袋地，而非分割後才未與公路聯絡，應無民法第789 條適用。另經現場勘查系爭820 土地之結果，816 、818 土地上設有鐵門，818 土地上並建有鐵皮屋；816- 3土地上亦設有鐵門，同時須越過種有農作物之818-3 土地；81 6-2、822-2 、82 2-3、818-3 、821 土地，該路為水溝鋪蓋之道路，周圍有鐵絲圍籬阻隔並上鎖，距系爭820 土地甚遠，上訴人所提通行方式有不能通行使用及損害甚大之事實，且擴及之鄰地甚多，通行系爭819 土地邊緣面積39.07 平方公尺之土地確實為損害最小之通行方式，上訴人應將系爭81 9、820 土地間之填土砌牆、出入口鐵門拆除等語。
二、上訴人則以：
㈠、被上訴人所有820 地號土地（重測前為長興段580-2 地號）與同段821 地號土地（重測前為長興段580-3 地號），均係從長興段580 之2 地號分割而來；又系爭820 地號土地與同段740 、741 地號土地均原為被上訴人其父即訴外人邱耀祥、訴外人邱榮祥、邱灌祥3 人共有，應有部分各3 分之1 ，56年9 月6 日被上訴人其父即訴外人邱耀祥、訴外人邱榮祥、邱灌祥3 人將共有土地分割，由被上訴人其父即邱耀祥取得820 地號土地，訴外人邱灌祥取得821 地號土地，訴外人邱榮祥取得740 、741 地號土地，土地分割後，被上訴人其父即邱耀祥因820 地號土地為袋地，均經由訴外人邱灌祥取得之821 地號土地，或訴外人邱榮祥取得740 、741 地號土地通行，依民法第789 條第1 項規定，被上訴人應通行其分割前之土地即821 、740 、74 1地號土地，自不得對上訴人主張通行其所有之819 地號土地。況上訴人所有之819 地號，並非直接與公路相通，其雖與私設巷道即767 、766 、
765 地號土地相連接，然上訴人亦無通行私設巷道即767 、
766 、765 地號土地之權利，縱被上訴人通行上訴人所有之
819 地號土地，仍無法與公路相通。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、於本院之補充陳述：系爭820 地號土地形成袋地之原因，肇因於56年9 月6 日，當時之土地所有人邱榮祥、邱耀祥（即被上訴人之父），及邱灌祥等三人將其共有之743 、744 、742 、741 、740 、
820 、821 、736 等8 筆土地合併分割（即相互讓與其應有部分）及買賣補找所造成，渠等三人當時讓與及分割時，即已能預見系爭820 地號土地將形成袋地而得事先安排出路，依最高法院89年台上字第756 號判決之見解，本件即應適用民法第789 條之規定，被上訴人僅得通行其之前因讓與及分割之土地，到達公路。原審判決疏未注意，僅以系爭820 地號袋地與同段740 、741 地號土地並非屬同筆土地分割而來，而誤認本件並無法第789 條之適用。另外767 、766 、
765 地號之共有人僅同意提供面臨上開土地之特定建物住戶使用私設柏油道路，並未開放公眾通行，上訴人通行該819- A001 部分，仍不能「通至公路」。退步言之，被上訴人欲通行至系爭820 地號袋地，尚有三條損害較小之方式：
⑴往南通行同段818 地號、816 地號；⑵或往南通行同段
818 之3 、818 地號；⑶或往西通行同段821 地號土地（與系爭820 地號袋地係同一筆土地分割而來），僅須越過長治鄉所有687 地號之溝渠約一公尺，再往南通行822 之3 地號土地，以上三條通行方式均可到達長治鄉「仁義巷」之公路，且該上開土地均為農地，價值較低，已舖設水泥路面或開設作為產業道路使用，相較於系爭819 土地所連接之767 、
766 、765 地號均為建地，卻供農地通行使用，及上訴人已花費金錢整地，設置圍籬、自動鐵門等情，上開三條通行方式所受損害顯然較低，通行819-A001部分並非損害最小方式等語。
三、原審判決確認被上訴人對上訴人所有系爭土地上如附圖所示編號819- A001 部分，面積39.07 平方公尺之土地有通行權。上訴人不服提出上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：系爭820地號土地為袋地。
五、本件爭點在於：
㈠、本件有無民法第789條之適用？
㈡、依原審判決，被上訴人通行819 地號土地後仍須經由767 、
765、766 地號土地，則縱使被上訴人通行819 地號土地是否仍有與公路有適當聯絡？
㈢、本件是否另有其他損害較小可通行其他鄰地以至公路之方式？
六、得心證之理由：
㈠、查被上訴人所有上開820 地號土地，北有同段736 、737 、
740 地號土地，東有上訴人所有819 地號土地，西有同段
821 地號土地，南有同段818-3 、818 地號土地，其四周均為他人之土地所圍繞，而與公路隔離，為全無進出之通路之袋地；上訴人所有819 地號土地，接鄰約5 米半之已鋪設柏油之私設巷道，巷道長約70米，接鄰屏東市○○街○巷道旁建有約8 棟民宅，以該私設巷道通行之事實，有被上訴人提出之地籍圖謄本附卷可稽，且為上訴人所不爭執，並經原審承辦法官會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑，堪信為實在。
㈡、次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地之所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789 條第1 項定有明文。核其立法意旨，係認為土地所有人前開任意行為所造成之袋地，應為讓與人、受讓人或分割人所預知，其因而產生之通行不便，自應由受讓該土地一部之人或他分割人承擔。查系爭820 地號土地及同段821 地號土地，重測前分別為長興段580-2 、580-3 地號土地，580-2 地號土地之共有人為邱榮祥、邱耀祥、邱灌祥於民國56年間分割登記為580-2、580-3 地號土地，並由邱耀祥取得580-2 地號土地、邱灌祥取得580-3 地號土地○○○鄉○○段740 、741 地號土地重測前為長興段576-4 、576 地號土地，576 地號土地之共有人為邱榮祥、邱耀祥、邱灌祥，於56年間移轉登記為邱榮祥所有，且576- 4地號土地係於65年間分割自576 地號土地，此有屏東縣屏東地政事務所民國101 年10月29日屏所地一字第0000000000號函及民國101 年11月22日屏所地一字第0000000000號函可稽，且為兩造所不爭執，應堪認為真實。
足見原告所有820 地號土地與同段821 地號土地，○○○鄉○○段580 之2 地號分割而來無訛。是本件應有民法第789條之適用。
㈢、又按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金」，民法第787 條第1 、2 項分別定有明文（新修正民法787 條於98年7 月23日施行）。
準此，主張通行權時除應考量目的性及必要性外，尚需慮及合法性及比例性原則，始屬正當。又民法第787 條之規定，其要旨乃在於：使不通公路土地所有人依本條之規定得以「通至公路」（即與公路有適宜之聯絡）。若不通公路土地所有人所為主張，不能使其土地與公路有適宜聯絡，自難認其主張合於該條之規定，而有通行之權，法院即不得確認其有通行之權。本件767 、766 、765 地號之共有人僅同意提供面臨上開土地之特定建物住戶使用私設柏油道路，並不同意開放公眾通行，有該等土地所有共有人張龍安、張勤機、蔡秋華、張政雄、張政忠、張政銘等6 人出具之聲明書在卷可考（見本院卷第113 至118 頁），上訴人縱然得通行該819-A001部分，仍須通行經過上開767 、766 、765 地號土地，尚不能「通至公路」，即與民法第789 條土地所有人得通行周圍地以至「公路」之意旨不符，上訴人前述請求應不予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並駁回被上訴人之請求。至被上訴人應以何處為袋地通行之適當地點，因非屬本案審理範圍，爰不予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 廖文忠
法 官 陳怡先法 官 張世賢正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
書記官 鍾小屏