臺灣屏東地方法院民事判決 102年度勞訴字第2號原 告 黃氏友(Hoanh thi huu)訴訟代理人 李玲玲律師被 告 屏東縣私立永慈老人養護中心法定代理人 陳恆男訴訟代理人 陳純青律師上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國103年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，及不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第
7 款定有明文。本件原告原起訴第一項聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）561,772 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第1頁）。然因原告請求週一至週六之平日加班費，其中有中午休息及吃飯時間不應列入加班時數，而將上開時間扣除後重新計算，減縮聲明為：被告應給付原告483,144 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第165 頁）。經查，原告上開變更係因重新計算加班時數所為之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，顯無礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告所為上開變更訴之聲明應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：伊自民國99年5 月26日起至101 年8 月28日止，受僱於被告，並簽立醫院養護機構看護工勞動契約（下稱系爭勞動契約）。伊上班時段分白天班及晚班二種上班時段，工作內容為：⑴、白天班：早上5 點至7 點餵老人早餐，上午8 點工作至晚上8 點，繼續餵食、收拾、清洗碗盤；8 點以後則需做環境清潔、看顧、洗澡、餵藥、餵飯照顧等。⑵、晚班：晚上8 點至翌日早上8 點，照顧老人、翻身、餵藥、換尿布等。伊於於上開僱傭期間每日工作，卻未有任何例假日休假，國定假日亦未休假。又被告於僱傭期間雖有給付基本工資及週日加班費，然所給付薪資卻未達法定最低基本工資，而積欠原告如附表一所示之基本工資19,050元，且亦未核發原告國定假日加班費、超時工作加班費等，而積欠原告如附表二所示週一至週六每日超過8 小時之平日加班費307,069 元、如附表三所示兩週逾84小時之平日加班費82,251元、如附表四所示週日之加班費61,452元、如附表五所示國定假日加班費13,322元，總計短付伊483,144 元（見附表六），是被告違反勞動基準法（下稱勞基法）相關規定，爰依系爭勞動契約及勞基法第24條、第30條及第39條等規定，提起本件訴訟。並聲明：⑴、被告應給付原告483,144 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑵、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告給付原告基本工資並無不足額情形：依兩造勞動契約約定，被告每月薪資為17,280元，依勞基法之規定變更，被告給付原告薪資明細（不含加班費）如本院卷88頁表格所示，並未違反兩造勞動契約，本院卷第44頁之薪資表僅為用以證明被告確實領得薪資，但給付金額並非如第42頁之各項薪資明細。再者，系爭勞動契約條款均有翻譯越文，並經原告詳閱後始為簽訂，並非如其所述對工資完全不知悉，縱依原告所言，其每月所領薪資係如本院卷第42頁表格上實領金額加膳宿費2,500 元，如此計算亦遠超過100年度基本工資17,880元、101 年度基本工資18,780元與本院卷第42頁表格上所列基本薪資17,280元之差額。
㈡、周一至周六每日超過8 小時之平日加班費部分：被告看護工之日班工作時間為8 時至12時及14時至18時；晚班工作時間為20時至24時、及翌日0 時至6 時由2 名晚班人員各輪值3 小時（未輪值者即休息），6 時至7 時由廚房人員負責老人用飯事宜，偶而有日班人員早起或晚班人員主動表示欲協助老人用飯以增加收入，被告管理人員即證人陳明旺均會給予1 小時之加班費，然此情形究屬偶然，並未固定。看護工休息時間，即由代班（兼職）人員負責，並無看護工休息時間仍須待命、不得離開之情形。另因外籍看護工離鄉背井均為求多增加收入，故看護工均與被告約定在休假日及固定工作時間外若有機會得要求加班以增加收入，被告均多會配合其意願並依約定給付加班費（第1 年400 元／4 小時，第2 年以後450 元／4 小時），從未有積欠。
㈢、兩週逾84小時之平日加班費部分：原告若有加班，被告亦均有給付加班費。另原告既請求所謂任職期間週一至週六每日工作超過8小時之平日加班費（即附表二部分），卻又再對已列入請求平日超時加班費之時數再以超過兩週84小時（即附表三部分）為由另計加班費，顯然重覆請求。
㈣、國定假日加班費部分：原告每月輪休假有2 日，端午節、中秋節、及農曆春節及國定假日均休假，且每年尚有7 日特別休假。原告自承「滿一年的時候，他（被告）有給7 天的錢，第二年就給我8 天的錢，平常中秋節日、端午節每個人都給500 元，過年就不一定，有的時候多給，有的時候少給」，可見被告確有給付原告不休假之加班費，並經原告收受。
㈤、週日應補給付之加班費部分：依系爭勞動契約之約定，係每月輪休2 日，並未約定每周日應放假，又系爭勞動契約原本雖約定，7 日中至少有1 日之休息作為例假日，但因養護中心性質及事實需要，故兩造依勞基法第84條之1 規定協調，口頭調整為每月輪休2 日，是原告亦不得請求週日之加班費。
㈥、若鈞院認原告請求有理由，被告得以其為原告代墊之勞保費、健保費、仲介費及尚未扣除之膳宿費為抵銷：
⒈依系爭勞動契約約定，原告須自行負擔勞、健保費及仲介服
務費及膳宿費用。故原告於99年5 月28日正式到職，99年5月28日至同年12月31日，因勞委會所定每月基本工資為17,280元，原告每月應負擔勞保費226 元、健保費236 元、人力仲介服務費1,800 元、膳宿費2,500 元，計4,762 元；100年1 月1 日至同年12月31日，因勞委會所定每月基本工資為178,800 元，原告每月應負擔勞保費226 元、健保費236 元、人力仲介服務費1,700 元、膳宿費2,500 元，計4,662 元；101 年1 月1 日至同年8 月28日，原告每月應負擔勞保費
282 元、健保費256 元、人力仲介服務費1,500 元、膳宿費2,500 元，計4,538 元，以上均由被告墊支，故原告任職期間，被告代原告墊支之勞保、健保費及仲介服務費、膳宿費總計130,344 元。
⒉再者，原告於101 年8 月6 日在勞資爭議調解時表示，勞方
自付額部分（即勞保費、健保費、仲介費、膳宿費等費用），資方沒有扣除應視為福利而不能要求抵扣，顯見被告於給付原告薪資時並未扣除勞保、健保費及仲介服務費、膳宿費，故若原告請求加班費等有理由，則被告亦以上述得向原告請求還之代墊費用為抵銷。並聲明：⑴、原告之訴駁回。⑵、若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，復有切結書、存證信函、勞動契約等在卷可憑，是足堪信為真實：
㈠、原告自99年5月28日起受僱被告擔任看護工，並簽立期間2年之系爭勞動契約，嗣於101 年8 月28日未經被告同意離職，並經陳緒仁以被告違反勞基法及勞動契約，向被告發存證信函，表示終止兩造勞動契約，及若被告阻止原告離開，將視為妨害自由，故原告自101 年8 月28日即未於被告處工作。
㈡、被告提出之看護工薪資表勞工簽收欄（本院卷第42頁）及101年8月22日之切結書（本院卷第43頁）其上關為原告簽名部分均為原告親自書立。
㈢、原告自99年5 月28日至99年12月31日之每月法定最低基本薪資為17,280元（即時薪72元），原告於上開期間為每月應負擔勞保費226 元、健保費236 元、人力仲介費1,800 元、膳宿費2,500 元合計共4,762 元。
㈣、原告100 年1 月1 日至100 年12月31日之每月法定最低薪資為17,880元（即時薪74.5元），原告於上開期間為每月應負擔勞保費226 元、健保費236 元、人力仲介費1,700 元、膳宿費2500元合計共4,662 元。
㈤、原告101 年1 月1 日至101 年8 月28日之每月法定最低薪資為18,780（即時薪78.3元），原告於上開期間為每月應負擔勞保費282 元、健保費256 元、人力仲介費1,500 元、膳宿費2,500元合計共4,538 元。
㈥、依兩造系爭勞動契約之約定，原告須自行負擔勞、健保費及仲介服務費，且每7天應有休假1日。
㈦、原告受僱被告期間，被告給付原告之工資，未扣除膳宿費用2,500元。
㈧、原告任職期間99年之週日數為31日、100 年週日數為52日、
101 年週日數為35日；99年之週六數為31日、100 年週六數為53日、101 年週六數為34日；國定假日為99年3 日、100年10日、101年9日。
四、得心證之理由原告主張被告違反勞基法之規定，未發給其足額之薪資、及加班費，然為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執事項厥為：㈠、原告自100年1月起至101年8月止自被告處領得之薪資是否未達法定最低薪資？㈡、本件被告主張適用勞基法第84第之1 有無理由？㈢、原告每日之工作時間為何？是否有如附表二、三、四、五所示之平日加班、週日加班及國定假日加班？若有，則被告是否積欠原告加班費？積欠之金額若干？㈣、被告是否有為原告代墊勞、健保費、仲介服務費？若被告有積欠原告加班費，被告得否以其原告告代墊之勞、健保費、仲介服務費主張抵銷？茲分敘如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。另按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，原告主張其任職期間未領得法定最低基本薪資，且均未領有加班費及未休假期間之加班工資，然為被告所否認，揆諸前揭說明，原告自應就其主張有利於其之事實負舉證責任。
㈡、原告請求如附表一全年基本工資不足額部分，無理由。⒈原告主張其受僱期間每月領得薪資未達法定最低薪資，及被
告每月發給薪資均已扣除體檢費、服務費、勞健保費等情，並以被告提出之薪資表（見本院卷第42頁）為證。經查：兩造系爭勞動契約第5、10、11.4條之約定，原告須自行負擔勞、健保費及仲介服務費一節為兩造所不爭執，而原告於101年8月6日屏東縣政府勞資爭議調解時即自承「勞方自付額部分，資方沒有扣除應視為福利而不能要求抵扣」此有屏東縣政府勞資爭議調解紀錄在卷可憑（見本院卷第86頁背面），是原告主張被告發給之每月薪資已預扣其上開各項自負額費用，即非無疑。
⒉參之證人即仲介人員謝兆慧於本院證述：伊不清礎原告上班
及實際休假日數，也不知道原告每日工作時數，中午有無休息，伊每1 、2 個月都會去養護中心，遇見原告都有問原告薪資有無問題，原告都說沒有，也有問其他方面有無問題，她也說沒有，原告逃跑前有問原告實領薪資，原告說實領19,000元，至於被告有無扣除其他費用伊不清礎，有聽陳明旺說加班是1 小時100 元，他們是幾天結算一次，是額外給外勞的，會有本院卷第13頁切結書是因為原告2 年期滿之前有要求展延工作期間，被告就委託伊辦理，當時伊已經有找到新的外勞，但是仍然幫原告辦理展延，但是第3 年後的某一天，原告打電話跟伊說要另外找雇主，被告方面也知道並同意了，被告算是很好的雇主，可是沒想到後來原告又跟伊說，她喜歡在被告處工作，再之後某一天陳明旺請伊過去養護中心，當場有原告、阮氏秋賢、黃氏碧鑾、陳明旺，簽這張切結書是因為一方面要讓原告可以安心工作到期滿，另一方面也是因為陳明旺知道原告外面有認識什麼人要告，所以陳明旺也要確認下來，因此當天招集我們寫了這份切結書，這份切結書中文是伊寫的，內容經過在場人的確認，因為原告有說違反勞基法的問題，所以被告就說就依勞基法讓原告上班個小時，為何不同意加班是雇主這樣說的，但是伊不知道原因，公司不扣膳宿2,500元，是因為依法本來雇主就可以扣，但是被告同意不扣除，惟餐食需要原告自行負責等語（見本院卷第103頁）。此與被告提出之由訴外人陳緒仁代理原告、阮氏秋賢寄發存證信函（見本院卷第46至49頁），及陳緒仁代理另案阮文興、阮文方（見本院卷第53至61頁之民事起訴狀）、良計同、楊文興、阮青松等人提起勞資爭議訴訟，亦有本院受理上開事件相關卷證為憑，堪認證人謝兆慧上開證述，應屬非虛。
⒊再者，原告於本院審理時已自認被告未扣除其膳宿費2,500
元，且本院卷第88頁薪資表上編號19之後之薪資確實是每月實領19,000元（見本院卷第101頁），若以兩造約定原告之薪資僅為法定最低基本工資17,280元，而被告如自原告薪資扣除勞健保費用、仲介費，原告之實領薪資顯無領得19,000元之可能，又證人即被告之實際管理人陳明旺於本院審理時明確證述：原告每月實領薪資應如本院卷第88頁所示，是發給現金，沒有簽收，原告前6 個月之薪資，伊有經過原告同意扣除稅金20,736元，這筆錢在勞資調解時，就返還原告了，而原告之居留證及體檢費用是扣除後，就交給仲介，另外被告還有幫原告墊付勞、健保費用，膳宿費用沒有扣除，這些是等到外勞最後要回去時才算，其他的員工也沒有扣，原告是住在被告提供的宿舍，每天的食宿都是被告提供的，本院卷第42頁之薪資表上簽名為發薪當日原告當場親自簽名的，金額19,000元是伊寫的，原告有當場確認，所以原告領的薪資不是如本院卷第42頁薪資表之記載等語（見本院卷第10
0 頁）。證人陳明旺雖為被告負責人之父，然原告表示其與被告多數時間相處融洽（見本院卷第156 頁背面），且證人陳明旺與原告前無嫌隙，其證詞復與證人謝兆慧及下列證人所述暨本院卷第88頁薪資表所載內容均相符，而可採信。⒋又證人即受僱被告之外籍看護黃氏碧銀亦證述：伊係是陳明
旺的媳婦，但也是向被告領薪資，每個月月底的時候老闆會集合所有的員工當場發薪資現金，伊也會在類似鈞院卷第42頁的薪資表後面簽名，伊每個月就是實拿19,000元，有無扣除其他的金額伊不知道，19,000元的薪資我已經拿很久了，拿不只一年，伊現在的薪水都已經到二萬多元了，不過伊知道老闆沒有扣我們膳宿費用，吃住都在安養中心等語綦詳（見本院卷第102 頁），證人黃碧銀與原告同為外籍看護，與原告間無仇隙，且其與證人陳明旺所述大致相符，亦可採信，尚不得以其為被告之親屬遽認其所述均為不實。
⒌另若原告表示其對於如何計算新臺幣均知之甚詳（見本院卷
第155 背面），且兩造簽立之系爭勞動契約第1 條即約定職位及薪資，第3 條為試用期間及工作時間，第4 條為加班，第5 條為膳食與住宿，第6 條為國定假日及例假日、第10條為勞工保險及醫療照顧、第11條其他政府規費等約定，並有越文逐條項翻譯，此有勞動契約在卷可憑（見本院卷第185頁至193 頁）足認原告對其職位、薪資、休假、應自行負擔之費用均已明確知悉。若其所述每月領取薪資僅為本院卷第42頁之「實領」欄所示之情為真，然何以自編號19起實領欄記載14,922元，其於本院上開陳述均承認領得19,000元（見本院卷第101 頁背面），並親簽名於上？又本院卷第42頁自編號1 至18各欄亦均有原告之親自簽名，若原告未領得最低薪資，仲介人員每1 、2 月均會訪視，豈有不予以反應之理，且本院卷第42頁之薪資表扣除部分欄列有「預繳所得稅」、「勞保」、「健保」、「體檢」、「臺灣服務費」「膳宿費」各項，若以編號19（即100 年12月）領得14,922元加上被告發給未扣之膳食費2,500 元及原告應給付之勞健保費（226+236 ）及臺灣服務費1700元，合計共19,584元，亦超過法定最低基本薪資，原告所述種種均相互矛盾，故其主張每月實領薪資均低於法定最低薪資顯屬無據。故被告抗辯原告每月實領薪資尚未扣除原告各項自負額，且每月給付原告均高於法定最低薪資即而如本院卷第88頁之薪資表實領現金欄所示，即為可取。至被告另主張膳宿費部分係兩造約定由僱主提供膳宿，而應不扣除云云。此節已為被告否認，且兩造簽訂系爭勞動契約即約定膳宿費由原告自負，自不得以另原告簽立之切結書係指自101 年9 月27日後，被告始開始不扣除膳宿費，並未溯及既往，此有切結書憑卷可稽（見本院卷第43頁），是原告此部分主張，亦屬無據。
㈡、被告主張適用勞基法第84第之1 並無理由。原告主張被告應給付各項加班費等語，被告則抗辯兩造勞動契約雖未經雇主依據勞動基準法第84條之1 所規定「報請主管機關核備」之程序，然其有口頭約定每月僅休2 日，故該口頭約定之勞動契約條款得排除勞基法第30條、第32條、第36條、第37條規定云云。然查：
⒈首先依據勞基法第84條之1 第1 項條文規定之順序：「經中
央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。」，依據條文記載順序將「報請當地主管機關核備」程序之安排在產生「不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。」之法律效果前，足信依據立法意旨，勞雇間另行約定之特殊工時契約，應先報請當地主管機關核備後，始能依據勞基法第84條之1 產生排除勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條等規定限制之法律效果。
⒉次按參諸勞基法第30條第1 項規定「勞工每日正常工作時間
不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」、第36條規定「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」、第37條「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」等條文均載明「應」、「不得」等文字，且上揭條文之內容均係勞工權益之最基本保障，堪信上揭提文均係保護勞工勞動條件之強制禁止規定，所有勞動契約如有違反上揭強制禁止規定之契約條款，依據民法71條本文規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效」，應屬無效而仍應以上揭法條規定之勞動條件逕為勞動契約條款。而勞基法第84條之1乃屬特別排除上揭強制禁止規定之除外規定，其適用之前提應該更為嚴謹，否則勞基法所揭示保障勞工基本勞動條件之立法目的顯然無從實現。因此，要產生排除適用勞基法第30條、第32條、第36條、第37條規定限制之法律效果前，雇主當然應先將勞雇契約中特殊工時約定送請當地主管機關核備後，方能符合勞基法第84條之1 規定之要件，進而產生排除強制禁止規定而另行約定之法律效果。
⒊又查雖然「報請主管機關核備」中所稱之「核備」，並無法
條規定之定義可直接引用，但參考地方制度法第2 條第4 、
5 款中分別定義「核定：指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂。」，「備查：指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂。」，二者區分在於對於效力是否影響，而勞基法第84條之1 所規定之程序為「核備」，依據文意應該包含上揭「核定」及「備查」2 項程序，因此其法律效果不可能低於「備查」程序，對於法律效果不生影響，至少應該等同於「核定」程序，是以雇主如未經「報請主管機關核備」之程序其勞動契約中關於特殊工時之約定，即不能適用勞基法第84條之1 規定，產生排除強制禁止規定之法律效果。
⒋至於勞基法第70條規定中雖亦有工作規則應報請主管關核備
之規定，但勞基法第71條同時規定，工作規則違反法令之強制禁止規定者，工作規則仍然無效，是以上揭法條規定之核備程序，應無法與勞基法第84條之1 規定「核備」程序後產生排除強制禁止規定之法律效果同視，因此被告援引勞基法第70條規定，遽以解釋勞基法第84條之1 ，並無可採。
⒌末以將勞動契約中特別工時之約定，報請主管機關核備，其
主動權完全在於雇主，雇主之人力管理部門可以依據其人力需求參考行政程序時間提前報請核備，或者將主管機關之核備作為勞動契約之生效要件，甚至縱然緊急有人力需求在未核備通過前，就聘僱之勞工先適用勞基法之規定為勞動契約條件，因該法規定亦僅為最基本的勞動條件而已，雇主亦不至於產生其所抗辯鉅額之成本支出。因此雇主不得將其怠於遵守法律規定之風險轉嫁由弱勢之勞工承擔⒍據此，兩造口頭約定變更系爭勞動契約為每月僅休2 日之勞
動契約，未經雇主依據勞動基準法第84條之1 所規定報請主管機關核備通過前，該勞動契約條款仍不得排除勞基法第30條、第32條、第36條、第37條規定之適用。易言之，如有勞動契約條款違背上揭強制禁止規定者，該條款仍屬無效，但因勞動契約仍然存在，僅係在違背強制禁止規定之勞動條件即應適用勞基法之相關規定為其契約內容，以保障勞工權益。
㈢、原告每日之工作時間為白天班：上午8 時至中午12日、下午
2 時至6 時；晚上班為下午8 時至12時，12時至6 時有2 人輪流休息（1 人3 小時之休息），至翌日上午7 時，且被告未積欠原告如附表二、三、四所示之平日加班加班、兩週逾84小時、 例假日超過8 小時加班費。
原告固主張其每日白天班上班時間為上午8時至下午8時，晚班時間為下午8時至翌日上午8時，並提出清晨打掃照片為證，云云。然查：
⒈原告就被告排班人員為陳明旺一節並不爭執，而證人陳明旺
於本院審理時證述：白天班是從早上8 時至12時，休息2 小時，下午2 時再做到下午6 時，晚上班是晚上8 時做到凌晨12時，12時之後輪流休息，輪流休息3 個小時到早上6 點，之後做到7 點等白天班的人來接，員工是每2 個月輪一次白天班跟晚上班，所以不會有同一天又有白天班，又有晚上班。白天班一般有3 、4 個員工，中午休息的2 個小時這些員工通通都可以休息，而是伊的家人在做，有時候會有另外的來兼差的員工會來做這2 個小時的休息時間，所以休息時間不會找正常班的員工來做事，只是有的時候他們不會離開養護中心，而是在中心內吃飯看電視。晚上班一般是2 個員工，12點到早上6 點由這二個人輪流休息各3 個小時等語（見本院卷第101 頁）。參以原告食宿均由被告提供，其於清晨有打掃之行為，有出於維護其本身居住環境整潔或運動之可能，尚不得以該照片，遽認原告之每日、每兩週工作時間均超過8 小時及84小時。
⒉證人即受僱被告之外籍勞工甲○○於本院審理時亦證述：伊
上日班，8 點到12點休息2 個小時，然後再從2 點到6 點工作。之前有上晚班，晚上8 點到12點，12點休息3 個小時，因為晚班有2 個人輪流休息，6 個小時是2 個人輪流，之後上班到早上7 點。日班有3 人，晚班有2 人，日班的有休息
2 個小時，排班是陳明旺排的。伊認識原告，原告的計薪方式與伊不同，原告是月薪，因為發薪水的時候就知道原告領的是月薪，也知悉原告是薪資是1 個月19,000元，沒有扣除勞健保及膳宿費，原告有加班，加班費1 小時100 元，但不知道被告何時發給加班費，也沒有聽過被告積欠原告或是其他外籍看護薪資，工作超過8 小時的部分被告會給加班費，領月薪的和領日薪的工作時間一樣，因為伊上白天班的時候都會遇到原告，上班時間一樣，中午2 小時有人代班（見本院卷第204 頁背面）。證人甲○○雖受僱於被告，且係按日計薪，與原告按月計薪之計薪方式有異，但其就被告是否給予原告休假、強迫上班均為中性陳述，且對於原告確有加班，亦如實回答，至於其證述日班中午有休息2 小時一節雖與證人劉麗淑不同，然與證人黃氏碧銀及陳明旺證述，中午均由被告家人及另請他人代班之情相符，而原告亦自承其是因循其他外籍看護之工作時間工作，從未表示有其他外籍看護另訂工時，是證人甲○○上開證述自堪信為真。
⒊證人黃氏碧銀於本院審理時證述：伊在被告這工作10多年了
，這期間每月可以休息2 至3 天，國定假日也有放假，若休假要加班可以先跟老闆說，就會有加班費，每年有7 天的特別休假，如果要上班，也有加班費，伊是負責煮飯，除加班外，才會去安養中心幫忙照顧老人，伊是早上8 至12點，下午2 至6 點工作，12至2 時有休息2 小時，伊沒有作過晚班，但知道晚班是晚上8 至12點，12時過後可以休息3 小時，伊是陳明旺的媳婦，但是也是有領薪資，每月月底會集合所有員工當場發薪資現金，每月實拿19,000元，有無扣除其他金額，伊不清礎，19000 元薪資拿很久了，伊現在的薪資已經到2 萬多元了，老闆沒有扣伊的膳宿費，被告會給加班費，每小時100 元等語（見本院卷第101 頁背面至102 頁背面）。
⒋證人即自被告離職之護理師劉麗淑於本院雖證述：原告之上
班時間為上午8 時至下午8 時，晚班為下午8 時至上午8 時，六、日未休息，國定假日也不休息，中午時間有在養護中心休息，不知道原告薪資如何計算，只知道上夜班後，又上日班會有加錢，也沒有聽過外勞沒有拿到加班費，加班費是隔兩天就發現金等語甚詳（見本院卷第158 至159 頁），證人劉麗淑證述被告均有按期給付員工加班費，核與上開證人證述相符，是被告抗辯均已就加班部分給付加班費，應非虛妄。至證人劉麗淑證述之原告上班時間為12小時部分，與其他證人證述之時間不同，然其證述之時間乃92年之工作時間，距今已有十年之久，而原告亦表示現均由證人陳明旺排班，故證人劉麗淑證述之原告上班時間為12小時一節，即非可採。
⒌況原告於本院審理時已自承：若有加班時老闆會給加班費40
0 元（見本院卷第101 背面），及伊因為在越南賺錢比較少，所以來台工作，不希望休假，如果給錢，就會一直工作，受僱被告後看其他的看護怎麼作，其就跟著作，工作時間都是陳明旺安排的，工作滿第一年的時候，被告有給他7 天的錢，二年就給8 天的錢，平常中秋節、端午節每個人都有給錢，中秋節及端午節伊有上班，伊是工作到第二年3 個月時，被告叫伊回越南，2 年2 月的時候被告叫仲介回越南，伊跟仲介說，若不願意讓伊作第3 年，伊就回去，但是伊已經簽了第三年所以伊要做滿三年，被告就要伊簽切結書。伊於
101 年8 月28日擅自離開被告處3 日以上，是因為陳緒仁說可以隨時解約，而且那時候陳明旺給的壓力很大，之前陳明旺同意其加班時，態度對她很好，但是簽切結書後之後只給伊作8 小時，伊就想離開，壓力是因為與陳明旺間的氣氛不好，因為伊覺得雇主只想逼伊一人離開覺得孤單，所以伊就請陳緒仁處理，陳緒仁幫很多人處理這些事情，伊不清礎切結書的內容，是後來才知道，起訴書的金額都是陳緒仁算的，伊不知道他算的對不對，他算多少就是多少等語綦詳（見本院卷第155 至156 頁）。是以原告來台工作最在乎無非係工資，對加班費之計算定當錙銖必較，有無給予各項加班費，關乎收入甚鉅，且其亦表明若有給錢，可以加班，自可窺知，倘若長期未給予加班費，其豈會仍向被告要求加班？又若被告自始未給予平日及例假日、國定假日加班費，無法賺錢，則原告又會主動向仲介人員要求續約？佐以證人謝兆慧前已證述係被告自行要求續約後，隨即反悔，有意提出告訴等情，是以原告既已自認被告有給付於加班後立即給予現金加班費，且亦有支付第一年7 日、第二年8 日特別休假及國定假日休假之加班費，而上開證人均證述被告未曾有積欠加班費之情事，是原告向被告請求超時加班費，顯屬無據。則被告抗辯其已給付原告如附表二、三、四所示平日加班費、兩週逾84小時、週日逾8 小時加班費，自為可採。
⒍基上，原告未舉證證明其有於白天班及晚班8 小時以外之時
間超時加班，復自認若其有加班被告於每次加班後均以現金給付加班費，亦未證明被告尚有積欠其加班費之事實，是其請求被告給付如附表二、三、四所示超過8 小時以外之超時加班費，即乏所據。
㈢、原告不得請求任職期間，就勞動基準法第36條所定應放假之日之出勤工資，即如附表四所示週日工作8 小時之加班費。
⒈按勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假；第36條所
定之例假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第36、39條定有明文。
⒉原告主張被告未依系爭勞動契約第3 條之約定，每7 日中至
少給原告1 日之休息作為例假，故被告應按原告年資補給共
118 日假日未休假工資加班費云云，惟為被告所否認，辯稱依兩造口頭約定每週給予原告2 日休假等語。然此口頭約定並未經縣政府核備，不生合法效力，業如上述，參以被告自承原告每月月休2 日，故原告僅得向被告請求該受僱期間例假日2 日未休息之工資32,390元，【99年部分72元×8 小時×7 個月×2 天＝8,064 元；100 年74.5元×8 小時×12個月×2 天＝14,304元，101 年部分78.3元×8 小時×8 個月×2 天＝10,022元】，然原告已自認被告此期間已給付加班費62,208元（見本院卷第149 至150 頁），故原告已不得再向被告請求給付週日上班8 小時之加班費，是原告此部分請求自難准許。
㈢、原告得請求任職期間，就勞動基準法第37條所定應放假之日之出勤工資，即如附表五所示週日工作8 小時之加班費6,
322 元。⒈按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；次按第37條所定之休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第37條、第39條前段分別定有明文。又按「本法第37條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日 (元月一日)。二、和平紀念日 (二月二十八日)。三、革命先烈紀念日 (三月二十九日)。四、孔子誕辰紀念日 (九月二十八日)。五、國慶日 (十月十日)。六、先總統蔣公誕辰紀念日 (十月三十一日)。七、國父誕辰紀念日 (十一月十二日)。八、行憲紀念日 (十二月二十五日)。本法第37條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日 (元月二日)。二、春節( 農曆正月初一至初三)。三、婦女節、兒童節合併假日 (民族掃墓節前一日)。四、民族掃墓節 (農曆清明節為準)。五、端午節 (農曆五月五日)。六、中秋節 (農曆八月十五日)。七、農曆除夕。
八、台灣光復節 (十月二十五日)。」，勞動基準法施行細則第23條亦有明定，及兩造系爭勞動契約第6 條亦有約定，則依勞動基準法第37條及勞動基準法施行細則第23條規定及系爭勞動契約之約定，勞工每年應放假之日共有19日。依上開規定及約定，原告享有上開條文所定之每年共19日之休假權利。原告請求如附表五所示共22日之加班薪資13,322元。
而被告所提出本院卷第88頁薪資表之內容，被告於原告受僱期間曾給予中秋節及春節之獎金共7,000 元，是原告得再向被告請求6,322 元之國定假日加班費。
㈣、被告行使抵銷抗辯，為有理由：⒈被告主張依系爭勞動契約約定，資方得於勞方每月薪資中扣
除膳宿費用2,500元，被告並未扣除，且被告為原告代墊勞健保費、仲介費等合計共130,344 元，被告係因體恤原告遠渡重洋辛苦工作，故未系爭勞動契約之約定每月予以扣除膳宿費用，尚先為其支付勞健保、仲介費，且被告並無債務免除之意思等語。經查，系爭勞動契約第5 條約定：「原告同意依照台灣法規自行支付膳宿費用，扣款膳食費用依當地政府規定調整而變動，並同意此費用由被告從每月薪資中扣除。金額為新台幣2,500 元。」，及依第10、11條之約定應自行負擔勞健保費用、其他政府規費（定期檢查費用），是被告主張膳宿費用、勞健保費用、仲介費用應自原告薪資中扣除一節，應屬有據。原告雖以被告既未在每月給付薪資時予以扣除膳宿費用2,500 元及代墊其他相關原告本應負擔勞健保、仲介費等，亦即默示表示同意免除原告關於膳宿費、自負額等債務等詞置辯，然債務之免除，須由債權人向債務人表示免除其債務之意思始生效力（最高法院22年上字第3973號判例意旨參照）。據此，始足認免除債務需由債權人向債務人明示才生效力，原告主張被告係默示為債務免除云云，顯與法律規定要件不合，自不足採。
⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項設有規定。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50 年台上字第
291 號判例意旨參照）。經查，被告應給付原告國定假日出勤工資6,322 元，既審認如前，依前揭法條規定，被告主張以應扣之膳宿費、勞健保及仲介費等13,962元，與原告得向被告請求給付之上開加班費債權6,322 元相互抵銷，於法有據，自應准許。是以，原告本得請領上開加班費，因被告以其上開債權主張抵銷後，已無款項可領，而生消滅債務之效果。是原告請求給付加班費6,322 元，不應准許。
五、綜上所述，原告本於系爭勞動契約之法律關係及勞基法之規定，請求被告給付國定假日出勤之薪資6,322 元為有理由。
惟因被告以其得向原告請求之應扣膳宿、勞健保費、仲介費等費用130,344 元主張抵銷而歸於消滅。另原告其餘請求亦無理由，是原告本件訴訟即請求被告給付共483,144 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，應由敗訴之原告負擔訴訟費用，爰確定如主文第2項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
民事第一庭 法 官 陳怡先正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466 條之 1第 1 項但書或第 2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 徐建功中 華 民 國 103 年 5 月 13 日附註：
民事訴訟法第 466 條之 1 （第 1 項、第 2 項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：全年基本工資不足額（含以下附表，單位：新台幣）┌───┬───────────────┬──────────┬─────────┬─────────┐│ │ 原告薪資內容 │ │ │ ││ 年度 ├───────┬───┬───┤被告每月給付原告薪資│與基本工資每月差額│全年基本工資不足額││ │每月基本工資 │日薪 │時薪 │ │ │ │├───┼───────┼───┼───┼──────────┼─────────┼─────────┤│99年 │17,280元 │576元 │72元 │ 17,280元 │ 0 元 │ 0 元 │├───┼───────┼───┼───┼──────────┼─────────┼─────────┤│100 年│17,880元 │596元 │74.5元│ 17,280元 │ 600 元 │7,200 元（註2） │ │├───┼───────┼───┼───┼──────────┼─────────┼─────────┤│101年 │18,780元 │626元 │78.3元│ 17,280元 │ 1,500元 │11,850元（註3） │├───┴───────┴───┴───┴──────────┴─────────┼─────────┤│ │ 總計：19,050元 │├────────────────────────────────────────┴─────────┤│備註： ││ 1.本附表依據原告民事準備三狀請求總表製作（本院卷第166頁及背面） ││ 2.計算式：600 元×12個月＝7,200 元。 ││ 3.計算式：（1500 元×7個月）＋（1500元×27÷30）＝11,850元。 │└──────────────────────────────────────────────────┘附表二：周一至周六每日超過8 小時之平日加班費┌───┬───┬────┬───────┬────────────────────────┐│ 年度 │ 日數 │每日超時│被告每日加班費│ 被告全年尚應給付原告平日超時加班費 │├───┼───┼────┼───────┼────────────────────────┤│99年 │185日 │4小時 │431 元（註2） │79,735元（計算式：185 日×431 元＝79,735元） │├───┼───┼────┼───────┼────────────────────────┤│100 年│303日 │4小時 │446 元（註3） │135,138 元（計算式：303 日×446 元＝135,138 元）│├───┼───┼────┼───────┼────────────────────────┤│101年 │197日 │4小時 │468 元（註4） │92,196元（計算式：197 日×468 元＝92,196元） │├───┴───┴────┴───────┼────────────────────────┤│ │ 總計307,069元 │├────────────────────┴────────────────────────┤│備註： ││1.原告任職期間，扣除周日與國定假日後，屬於周一至周六之日數分別為99年185 日、100 年303 日、││ 101 年197日(合計685日）。由於工作天數之二分之一每日工作12小時(晚班時)，二分之一每日工作 ││ 14小時(早班時) ││2.計算式：（72元×前2 小時×1.33）＋（72×2 ×1.66）＝431 元 ││3.計算式：（74.5元×前2 小時×1.33）＋（72元×2 ×1.66）＝446 元 ││4.計算式：（78.3元×前2 小時×1.33）＋（78.3元×2 ×1.66）＝468 元 │└─────────────────────────────────────────────┘附表三：兩週逾84小時之平日加班費┌───┬───┬──────────┬────────────────────────┐│ 年度 │週六數│被告每週應付之加班費│ 被告全年尚應給付原告兩週逾84小時之平日加班費 │├───┼───┼──────────┼────────────────────────┤│99年 │ 31 │670 元（註2） │20770元（計算式：31 日×670 元＝20770元） │├───┼───┼──────────┼────────────────────────┤│100 年│ 53 │693 元（註3） │36729元（計算式：53 日×693 元＝36729元） │├───┼───┼──────────┼────────────────────────┤│101年 │ 34 │728 元（註4） │24752元（計算式：34 日×728 元＝24752元） │├───┴───┴──────────┼────────────────────────┤│ │ 總計82,251元 │├──────────────────┴────────────────────────┤│備註： ││1.原告每週工作6 日，每日沒有超過8 小時部份，每周工作時數為48小時（6 ×8 ＝48小時），兩││ 週即為96小時( 即48×2)，已逾每兩週不得超過84小時之限制，兩週超時12小時即每週超時工作││ 6 小時，而任職期間99年有31個周六、100 年有53個周六、101 年有34個周六。 ││2.計算式：（72元×2 小時×1.33）＋（72×4 ×1.66）＝670 元 ││3.計算式：（74.5元×2 小時×1.33）＋（74.5×4 ×1.66）＝693元 ││4.計算式：（78.3元×2 小時×1.33）＋（78.3×4 ×1.66）＝728元 ││ │└───────────────────────────────────────────┘附表四：週日工作逾8小時部分之加班費┌───┬───┬────────┬─────────┬────────┬───────┬─────────┬─────────┐│ 年度 │週日數│週日前8 小時應付│原告請求99年至101 │週日逾8 小時應付│原告99年至101 │被告已給付原告週日│被告尚應給付原告週││ │ │加班費 │年週日前8 小時應付│加班費 │年請求週日逾8 │加班費⑶ │日加班費⑷ ││ │ │ │加班費總額⑴ │ │小時應付加班費│ │ ││ │ │ │ │ │總額⑵ │ │ │├───┼───┼────────┼─────────┼────────┼───────┼─────────┼─────────┤│99年 │ 31 │17,856元（註2 ）│ │13,330元（註5 ）│ │ │ │├───┼───┼────────┤ 70,758元 ├────────┤ 52,902 元 │62,2080 元（註8 ）│ 61,452元（註9 ）││100 年│ 53 │15,688元（註3 ）│ │23,192元（註6 ）│ │ │ │├───┼───┼────────┤ ├────────┤ │ │ ││101年 │ 34 │21,284元（註4 ）│ │16,380 元（註7) │ │ │ │├───┴───┴────────┴─────────┴────────┴───────┴─────────┴─────────┤│備註： ││1.依原告實際任職期間之周日工作時數（99年有31個周日、100 年有52個周日、101 年有35個周日），每周日至少工作12小時，計算加班費。 ││2.計算式：31 日×576 元＝17,856元 ││3.計算式：53 日×296 元＝15,688元 ││4.計算式：34 日×626 元＝21,284元 ││5.計算式：【（72元×2 小時×1.33）＋（72×2 ×1.66）】×31日＝13,330元 ││6.計算式：【（74.5元×2 小時×1.33）＋（74.5×2 ×1.66）】×53日＝23,192元 ││7.計算式：【（78.3元×2 小時×1.33）＋（78.3×2 ×1.66）】×34日＝16,380元 ││8.首先，被告係依99年的每日工資576 元×4 周，故每月給付額為2,304 元，又被告已給付27個月，日加班費62,208元。 ││9.計算式：⑴＋⑵－⑶＝⑷。 ││ │└───────────────────────────────────────────────────────────────┘附表五：國定假日加班費┌───┬───────┬────┬────────────────────┐│年度 │國定假日天數 │ 日薪 │被告尚應給付原告國定假日加班費 │├───┼───────┼────┼────────────────────┤│99年 │ 3 │576元 │1,728元（計算式：3 日×576元＝1728元） │├───┼───────┼────┼────────────────────┤│100年 │ 10 │596元 │5,960元（計算式：10日×596元＝5960元） │├───┼───────┼────┼────────────────────┤│101年 │ 9 │626元 │5,634元（計算式：9日×626元＝5634元） │├───┴───────┴────┼────────────────────┤│ │ 總計13,322元 │├────────────────┴────────────────────┤│備註：本附表依據原告民事準備三狀請求總表製作（本院卷第166 頁及背面） │└─────────────────────────────────────┘
附表六：原告得請求之總金額┌────────────────────────┬──────┐│周一至周六每日超過8小時之平日加班費 │392,580元 │├────────────────────────┼──────┤│兩週逾84小時之平日加班費(已不含每日逾8 小時部份)│82,251元 │├────────────────────────┼──────┤│國定假日加班費 │13,322元 │├────────────────────────┼──────┤│基本工資不足額 │19,050元 │├────────────────────────┼──────┤│周日加班費不足額 │61,452元 │├────────────────────────┼──────┤│ 總計 │483,144 元 │└────────────────────────┴──────┘