臺灣屏東地方法院民事判決 102年度建字第1號原 告 國立海洋生物博物館法定代理人 陳啟祥訴訟代理人 鄭少君律師被 告 同順營造工程股份有限公司法定代理人 林俊賢訴訟代理人 吳麒律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾肆萬伍仟陸佰捌拾元，及自民國一○二年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如為原告以新台幣肆拾肆萬伍仟陸佰捌拾元供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
壹、程序事項
一、本件原告之法定代理人原為王維賢，嗣於訴訟繫屬中變更為陳啟祥，此有教育部於民國103 年8 月18日臺教人（二）字第0000000000號函文可證（見本院卷四第82頁），陳啟祥具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2、3款及第2 項分別定有明文。本件原告起訴請求被告給付新台幣（下同）17,456,686元及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷一第7 頁），嗣原告於
102 年11月1 日以書狀擴張其請求為：被告應給付原告18,320,675元，及其中17,311,419元自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷二第6 頁）。原告上開訴之變係基於同一基礎原因事實而擴張其請求金額，且被告對此無異議並為本案言詞辯論，視為同意變更，是原告所為訴之變更，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：兩造前於85年12月18日簽訂「國立海洋生物博物館第一期新建工程合約」（下稱系爭工程契約），由被告負責新建「台灣水域館」及「珊瑚王國館」等工程，並已於89年6 月14日經原告結算驗收完成，並將台灣水域館及珊瑚王國館發包委託訴外人即海景世界企業股份有限公司（下稱海景公司）經營。嗣於98年6 月28日夜間，台灣水域館入口大廳海堤側上部之琺瑯板發生鏽蝕脫落情形，其後台灣水域館鯨魚廣場側進入大廳前之玄關鋼構架所外包之琺瑯板亦出現鏽蝕及部分琺瑯板脫開之情形（此二處之琺瑯板於下均稱系爭琺瑯板），海景公司基於維護遊客安全之考量，乃將海堤側上部之琺瑯板全數卸除，並將玄關鋼構架外包之琺瑯板以加固及加設安全防護網之方式防止掉落。原告即發函告知被告前開情形並要求履行保固責任，惟遭被告以上開部分非保固範圍及保固期屆滿為由拒絕修繕。嗣海景公司自行進行整修工程，並支出相關修繕費用，更據此提起仲裁，請求原告給付該修繕費用。經中華民國仲裁協會高雄分會以102 年9月9 日101 年仲雄聲義字023 號仲裁判斷書作成「原告應給付海景公司17,311,419元及自100 年10月21起按年息5%計算之利息」之仲裁判斷。而系爭琺瑯板掉落、脫落原因經原告鑑定及海景委託鑑定結果，均認係肇因於被告以焊接方式施作琺瑯板接合，而未依施工圖說所載之螺栓接合即不銹鋼自攻螺絲方式固定，因此破壞系爭琺瑯板及吊耳，致生鏽蝕無法承受自重而掉落、脫落，顯係因可歸責於被告之事由而不完全給付，並因此致原告遭海景公司求償而受有損害，爰依系爭琺瑯板工程保固切結書及民法第227 條第1 、2 項請求被告賠償等語，並聲明：被告應給付原告18,320,675元，及其中17,311,419元自起訴狀繕本送達翌日起，依年息百分之
5 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程合約施工規範第07415 章第1 節1.08之規定：「保固期間為20年，保證琺瑯板無裂紋、裂縫、褪色或層化剝落」，足見被告所稱保固20年僅係就琺瑯板本身品質，並非系爭琺瑯板「工程」，被告所簽立之工程保固切結書所記載「琺瑯板工程保固20年」乃係因被告公司人員誤繕所致，被告業於93年8 月6 日發函更正，原告收受更正函文後未為任何反對意思，則系爭琺瑯板工程應僅保固3 年，並於92年5 月22日屆滿，是系爭琺瑯板施工縱有瑕疵，被告無須依契約負保固責任。又系爭琺瑯板於施工時發現不銹鋼自攻螺絲無法鎖入相同材質之不銹鋼板，因此設計不當而施作困難，經徵得原告駐地監工主任之同意後方變更工法以電焊方式施作，是該工法變更業經原告同意，原告並無可歸責之事由。再原告聲請鑑定結果雖認為係因變更工法致琺瑯板鏽蝕而掉落，惟系爭琺瑯板使用地點靠近海洋環境，且原告未定期維護及更換系爭琺瑯板之外部填縫劑矽利康（silicon），均為系爭琺瑯板鏽蝕及脫落之原因，此亦經原告所請鑑定單位高雄市土木技師公會回函所肯認，從而，該鑑定報告驟為前開結論，顯不足採。另被告依原施工圖說採螺栓接合方式施工之舊售票亭及驗票亭琺瑯板亦發生剝落情形，顯見系爭琺瑯板鏽蝕脫落與變更工法施作無直接因果關係。從而，被告對系爭琺瑯板掉落所生之損害不負賠償責任，原告以系爭琺瑯板工程保固切結書及民法第227 條第1 、2 項請求被告賠償，並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：
㈠、不爭執事項
1、 被告與原告於85年12月18日簽訂「國立海洋生物博物館第一
期新建工程合約」，由被告負責新建「台灣水域館」及「珊瑚王國館」等工程。原告並就系爭工程選派具備監工資格之人員監督乙方有關工程之施工，監工人員執行之任務如本院卷一第12頁第8 點內容所示。系爭工程原告所選派之監工人員為科精美國際工程顧問公司趙履嶽、沈祖海建築師事務所，並由徐秉延到場監工。上開工程並於89年6 月14日經原告結算驗收完成。（見本院卷一第7 至8 、11至21頁）
2、 98年6 月28日夜間，台灣水域館入口大廳海堤側上部之琺瑯
板發生脫落情形，其後台灣水域館鯨魚廣場側進入大廳前之玄關鋼構架所外包之琺瑯板亦出現鏽蝕及部分琺瑯板脫開之情形，台灣水域館之經營者即受告知訴訟人海景公司基於維護遊客安全之考量，乃將海堤側上部之琺瑯板全數卸除，並將玄關鋼構架外包之琺瑯板以加固及加設安全防護網之方式防止琺瑯板掉落。（見本院卷一第71至76 頁）
3、 原告於上開情形發生後即發函告知被告請求派員至現場會勘
，惟遭被告以第一期工程保固期業已於92年5 月22日屆滿為由拒絕。嗣由海景公司就上開琺瑯板問題發包進行整修工程，並支出修繕費用。（見本院卷一第77至79、131 至132 頁）。
4 、系爭琺瑯板與支撐骨架間之接合，依琺瑯板包板工程施工圖
規範，應以螺栓接合固定方式（以自攻螺絲固定），嗣經被告於施工時變更工法以焊接固定方式處理。（見本院卷一第
84、156 頁、本院卷二第110 頁背面）
5、 原告因系爭琺瑯板掉落之問題將本案請高雄市土木技師公會
鑑定，副本並曾副知被告，鑑定日期為98年12月9 日，會勘人員除原、被告外，尚有訴外人沈祖海建築師事務所、潘冀聯合建築師事務所人員，鑑定經過及內容如本院卷一第80至
124 頁鑑定報告書，結果認定琺瑯板掉落係因吊耳及彎板緣長期氧化致生鏽蝕，無法承受自重所致。
6、 系爭工程合約第22條⑴、⑷保固部分約定：本工程自完工證
明書上所載，經甲方驗收合格之次日起，由乙方保固叁年…保固期間工程倘有損壞坍塌、滲漏或其他損壞時，乙方應負責免費於期限內修復，如延不修復，甲方得動用保固金代為修復；施工規範規定之設備、材料及責任施工之保證如逾三年，三年後以保證書保證。原告因系爭琺瑯板掉落問題於99年10月29日發函請被告修復，惟被告於99年11月8 日、99年11月30日以系爭琺瑯板工程已保固期滿而拒絕修復（見本院卷一123 至130 頁）。
7、 被告曾於92年7 月15日提供保固切結書與原告，保固琺瑯板
工程期間為20年，嗣於93年8 月6 日再提出保固切結書載明琺瑯板保固期間為20年（見本院卷一第163 至165 頁）。
8、 海景公司請求原告給付上開琺瑯板整修工程支出之修繕費用
，並聲請中華民國仲裁協會高雄分會仲裁，經該會以102 年
9 月9 日101 年仲雄聲義字023 號仲裁判斷書作成「原告應給付海景公司17,311,419元及自100 年10月21起按年息5%計算之利息」之仲裁判斷。（見本院卷二第37-38 頁）
㈡、爭執事項
1、 系爭琺瑯板工程是否仍於保固期間內?
2、 系爭琺瑯板吊耳鏽蝕是否為變更工法施工所致？二者間有無
相當因果關係？
3、 如吊耳鏽蝕原因係因被告變更工法施工所致，則變更工法施
工是否曾經原告同意？系爭琺瑯板掉落是否屬可歸責於被告之事由？
4、 原告請求被告賠償如訴之聲明之數額，有無理由？
四、得心證之理由
㈠、原告主張系爭琺瑯板工程仍在保固期間內，被告應負修復保固之責任，並提出保固切結書為證。被告則抗辯依系爭工程合約規定僅有琺瑯板本身品質保固20年，琺瑯板工程僅有保固三年，是本件琺瑯板工程保固期滿，被告乃無須依契約負保固責任等語，經查：
1、 系爭工程合約第22條之保固條款第⑴、⑷項分別約定：「本
工程自完工證明書上所載，經甲方驗收合格之次日起，由乙方保固参年…保固期間工程倘有損壞坍塌、滲漏或其他之損壞時，乙方應負責免費於期限內修復」、「施工規範規定之設備、材料及責任施工之保證如逾三年，三年後以保證書保證」（見本院卷一第16頁），是該條款保固內容為施工規範之「設備」、「材料」、及「責任施工」三項內容，並約定於合約本文保固期間期滿後，另以出具保證書之方式保證該三項內容。而系爭工程確於89年6 月14日驗收完成，為兩造所不爭執，而被告亦於驗收完成後3 年即92年7 月15日，以
(92)順營字第203 號函文出具保固切結書，保固項目之一為「琺瑯板工程」，保固範圍為「依合約規定施工規範規定之設備、材料、及責任施工之保證」，保證之內容為：「自驗收合格之隔日起，在正常使用下倘有損壞坍塌、滲漏或其他之損壞時，經查明係非不可抗力或人為破壞者，本公司願負修復保固之責」（見本院卷一第133 、162 頁），應有同意就系爭琺瑯板工程於109 年6 月14日前負保證修復之責。本件原告主張被告施工不當致系爭琺瑯板吊耳受損因而致琺瑯板掉落，即屬系爭工程責任施工之部分，自屬被告依上開保固切結書之保固範圍。
2、 被告雖抗辯上開保固切結書內容係屬誤載等語，並提出93年
8 月6 日93順營字第222 號函暨保固切結書為證。然上開93年函文及保固切結書並未提及任何更正92年保固書之內容。
且93年所載保固之工程為「國立海洋生物博物館第一次增建工程」，驗收合格日期為90年5 月24日，工程名稱及驗收日期均與本件不同，且保固之範圍項目亦互異（見本院卷一第
162 、163 、164 、165 頁），若僅為更正92年保固書「工程」二字，其驗收合格日期及保固期間應會同一，實無變動之理。且92年函文中已因出具保證書而請求原告退還系爭工程保固金，倘93年僅為更正92年保固內容，竟一再要求退還保固金，亦與常情有違，故93年函文及保固書，顯屬另一工程之保固，而與系爭工程之保固無涉，是在二件保固書分屬不同工程下，原告於收受93年函文後自不會為反對之意思表示。從而，被告既同意於驗收期滿後亦就責任施工之部分另行保固20年，並依約出具與合約相符內容之保固書，堪信系爭琺瑯板工程仍於保固期間，被告此項抗辯，並無可採。
㈡、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22
7 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。又民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院87年度台上字第1480號判決意旨參照），是被告抗辯系爭工程設計不當，且其變更工法經原告之使用人即系爭工程總顧問、監造人沈祖海建築師事務所人員同意，原告對其使用人之過失亦應同負責任，被告並無可歸責之事由，應由被告負舉證責任，經查：
1、 被告雖抗辯系爭工程施工規範繫件所要求之自攻螺絲為316
型，而證人林昭福函覆稱自攻螺絲為合金之複合式材質，與契約規範不符，因此無法以自攻螺絲直接施作，設計有誤。證人徐秉延雖證稱：「系爭工程琺瑯版掉落部分，施工圖說是用不鏽鋼自攻螺絲，不是一般的自攻螺絲。早期沒有不鏽鋼自攻螺絲，而這個是KCMI設計，而我們當時發現自攻螺絲無法鎖上，所以才詢問總顧問後改成臺灣普遍的電焊工法；在海生館之前有做過自攻螺絲，但是都是用鍍鋅鋼板。這個可能是是KCMI發出來的設計圖，他們知道自攻螺絲使用的材質是不鏽鋼而非鍍鋅，這可能在國外可以使用，但國內不一定可以使用，因為臺灣可能沒有做過，臺灣一般都是用鍍鋅鋼板」等語（見本院卷二第178 頁）。然經證人林昭福證稱：「就海生館設計施作時間點有臺灣生產不鏽鋼自攻螺絲之資料」等語（見本院卷二第182 頁），其並當庭提出之A2-304自攻螺絲之資料（見本院卷二第186 頁），且依該資料，該型式之自攻螺絲確可貫穿於不鏽鋼板，則證人徐秉延所證施工當時並無生產不鏽鋼自攻螺絲及自攻螺絲無法施用於不鏽鋼板等節已有疑義。又依本件施作圖說之繫件規格係316型不鏽鋼附外帽墊片，若依市面成品4MM ψ自攻螺絲有304不鏽鋼複合鑽尾螺絲，參考A2-304自鑽螺釘，可貫穿不鏽鋼板厚度2MM 。本案C 型繫件厚度2.3MM 應能鑿穿，設計上並無不當等情，有證人林昭福就鑑定報告所出具之疑義說明在卷可參（見本院卷四第98頁），是依證人林昭福所提出資料，堪信若以上開客觀上應有足具施作於本件厚度之不鏽鋼材質鋼板之不鏽鋼自攻螺絲。另自攻螺絲可否鑿穿C 型繫件，全視螺絲直徑大小、長度及繫件厚度而定（見同上院卷之附件疑義說明），而施工規範明定係自攻螺絲之長度視材料厚度所需，可知契約並未強令被告應以何種規格之螺絲施作，應有賴於被告以適當規格之螺絲完成工作，即難以其所取得之螺絲無法進行工作即謂本件設計不當，被告此部分抗辯，尚難憑採。
2、 原告曾因系爭工程委任科精美國際工程顧問公司（下稱科精
美公司）為總顧問，全權負責系爭工程進行之主導與管理，進行系爭工程之展示設計、維生系統設計、工程管理、顧問、協調以及其他如本契約所規定之服務項目事宜；並委任訴外人沈祖海建築師事務所為設計監造人，進行系爭工程建築設計、施工監造及其他規定之服務項目，系爭工程之進行由科精美公司總責協調全體受任人有關系爭工程之一切事宜，有權代表丙方（即沈祖海建築師事務所）發送及收受一切資料、金錢及其他物品，科精美公司並應對丙方參與系爭工程之國內外顧問機構（個人）及專業技師應履行之義務依契約規定對原告直接負責等情，有系爭工程委任顧問、設計、監造暨技術服務契約書在卷可考（見本院卷四第16至17頁）。
而科精美公司依上開設計監造契約附件二之e 、f 項服務範圍為「針對施工時程和步驟提供顧問服務」、「工程技術諮詢解釋，針對問題並提供執行方案」，而沈祖海建築師事務所依附件三之m 、q 服務範圍為「現場施工監造、諮詢服務、解答施工疑問及改進建議」、「監督營造商施工品質，使之符合工程合約及設計要求（見本院卷四第30頁反面）。另科精美公司並派遺具有15年及10年工程管理經驗之人員分別擔任計畫經理及副經理於服務期間駐高雄或車城，計畫經理及副經理全權代表受任人（即科精美公司）制定並執行決策（見本院卷四第20頁），是沈祖海建築師事務所人員及科精美公司之人員為原告負責並執行系爭工程各項事務並監督工程施作品質、內容，自屬原告於系爭工程之使用人。
3、 然上開設計監造契約9 條履約責任第6 項明定：「經甲方審
定之施工圖圖樣、說明、預算及規範，非經全體當事人之書面同意，任一方均不得變更或修改」（見本院卷四第21頁），可知總顧問及建築師事務所雖為代表原告從事系爭工程實際執行監督施作，惟仍無權限自行變更施工圖樣及規範。而建築師若為完成系爭工程有變更之需求，得報請原告與被告協調，並有權指示任何包括施工程序、方法、時間之變更，此經兩造於系爭工程契約第60.01 合約之變更內容部分約定甚明。惟「承包商在無甲方指示下，不得辦理上述變更。上項指示應以書面為之，但如建築師因任何理由認為必需先以口頭給予該項指示時，承包商即遵守該項口頭指示。該項口頭指示應由甲方儘速於二十四小時內以書面確認之」（見本院卷一第197 頁），可知建築師於系爭工程進行必要時雖有權先行以口頭變更施工方法，被告並應於遵守該項指示，惟仍需由甲方以書面追認同意變更始符規定，建築師之指示僅屬暫時，實無以終局變更施工方法權限。
4、 證人徐秉延到庭雖證稱：「本案件並非變更工法，只是施作
方式不同，沒有涉及加減帳，所以不需依書面辦理。本件並未依圖說施工，而跟圖說不相同，但因為有經過總顧問同意，且海生館有許多總顧問現場就變更或同意，只要沒有涉及加減帳，總顧問決定即可」等語。然變更工法與否除經費增減外，尚有為達成工程圓滿進行之其他事由所變更，此觀施工規範內容即明（見本院卷一第197 頁）。本件以自攻螺絲施工為施工規範及圖說所規定，並因涉及吊耳材質之損害，而需補以防鏽漆防鏽，亦據證人徐秉延證述如前，足生影響變更嗣後施作程序，自屬合約60.01 所定應以書面指示之項目。被告雖抗辯書面請求指示乃原告與建築師間之義務，非被告應盡之程序。惟施工規範第60.01 條變更指示應為書面乙欄第二項前段、第四項均已明定承包商應以取得書面變更始可進行變更工作，第三項更明確記載承包商應以書面向甲方確認口頭指示及未獲原告書面追認後之效果，堪信此書面程序應由被告即承包商進行，被告此項抗辯並無可採。從而，被告於接受建築師及總顧問之口頭指示後未獲原告確認即以電焊方式施工，自屬可歸責於被告事由。
㈢、原告主張琺瑯板掉落係因被告變更施工方式所致，被告對其曾變更施工方式並不爭執，惟抗辯琺瑯板掉落係因原告未定期維護矽力康之填縫料，其在非正常使用下，致水氣進入而使吊耳鏽蝕，此項損壞與原告保養有缺失及海邊環境有關，均屬琺瑯板掉落之因素，與本件變更施工方式並無相當因果關係，查：
1、 原告因系爭琺瑯板掉落而於98年9 月15日委請高雄市土木技
師公會鑑定掉落原因及責任歸屬，經兩造人員及鑑定技師林昭福於98年12月9 日到場會勘後，由林昭福出具鑑定報告，結果認：「琺瑯板掉落原因係琺瑯板彎板凸緣（3cm ）與琺瑯板吊耳鏽腐無法承受自重（板面115 117cm ，重約60kg）因而掉落。琺瑯板及吊鏽腐損壞不論何種形式損壞，均因焊接高溫破壞琺瑯板及吊耳鏽漆防鏽功能及碳鋼材質脆化。依施工圖及1A806 竣工圖，琺瑯板與琺瑯板吊耳係由工廠製造完成（含琺瑯板烤漆）再運送至現場安裝，以ψ4 不鏽鋼自攻螺絲將吊耳與包板支撐系統構架SUS316 C-60 30302.3MM 自攻牙固定，而現場實際施工係以焊接方式施工」、「琺瑯板彎板鏽腐損壞部分因琺瑯板背面防水背襯未與正面一致全襯，部分因琺瑯板彎板3CM 凸緣未貼防水材，在吊耳處因施工採焊接固定方式，焊接高溫破壞吊耳及吊耳旁琺瑯板緣琺瑯烤漆及鋼料脆化，經長期氧化作用及氯離子侵襲造成損壞」、「台灣水域館入口大廳海堤側上方琺瑯板掉落原因，係琺瑯板吊耳與包板支撐構架接合固定方式，未依施工圖以不鏽鋼自攻螺絲鎖接於支架上，改採用焊接固定工法，致吊耳及琺瑯板彎板緣因電焊高溫破壞吊耳及琺瑯板琺瑯烤漆及碳鋼材質脆化，經長期氧化作用而鏽腐，無法承受自重而掉落，經鑑定確與竣工圖不符」（見本院卷一第84至12
2 頁）。
2、 證人林昭福於本院審理時證稱：「吊耳是有一個洞，如果按
原來的設計圖說，以不鏽鋼自攻螺絲自洞中間攻進去，並不會對琺瑯版的吊耳造成損害；如果改成用電焊方式施作，不僅是外觀，整個材質都有損害。依現場板子就電焊部分說明，吊耳上都有洞，這是生產時現成的，如果不鏽鋼自攻螺絲直接鎖上去可以直接固定，正常一塊琺瑯版有12個吊耳，如果是以電焊方式，則如標籤部分（即本院卷二第189 至191頁編號1 至3 吊耳），會有材質上的損害，不單是吊耳，有電焊到的部分都有材質上的損害；依我的鑑定結果，承包商未按圖施工是主要原因，若承包商按圖以自攻螺絲方式施工，不會發生琺瑯版掉落的情況，如果以自攻螺絲方式，可以跟不鏽鋼結合，輔以填縫劑，如果今天是填縫劑有瑕疵，只是表面會有鏽斑，而非吊耳本身部分發生問題，並因鏽蝕而產生腐爛。但是電焊的方式讓吊耳的部分已經有損害，如果填縫劑沒有完全阻絕就會使吊耳及週邊琺瑯版材質鏽蝕；琺瑯版掉落主要原因是因為吊耳斷裂；我去鑑定時，掉落的琺瑯版大部分吊耳都是用電焊方式處理；有部分琺瑯版有攻牙的孔，但大部分是用電焊的方式施作完成。現場吊耳有鏽蝕部分與無鏽蝕的部分是因為我們看到有鏽蝕的部分就是有做電焊的部分，但是看到還跟琺瑯版同色沒有鏽蝕吊耳的部分就是沒有電焊，我們看到沒有鏽蝕的部分，是琺瑯版生產出來預做自攻螺絲的孔。沒有施作電焊部分吊耳完好，因為吊耳沒有電焊」等語（見本院卷二第180 至183 頁）。而依證人所證與原告當庭所提出之系爭琺瑯板互核可知，施以電焊安裝之編號1 、2 、3 吊耳圈周圍均有鏽蝕，吊耳形狀已因此鏽蝕而不平整，形成非完整圓形狀態，周邊平面部分並因該鏽斑侵蝕而有產生厚度變薄、脆化情形（見本院卷二第18
9 至191 頁），反觀未經電焊之琺瑯板上方左、右二側之吊耳，雖表面亦有些許鏽斑，惟吊耳整體厚度仍為完整，並未侵入至吊耳內側材質，吊耳孔洞亦仍為完全平整之圓孔（見本院卷二第192 頁），顯見經電焊施作之吊耳確實因此方式致吊耳材質遭破壞而產生內部鏽蝕腐爛脆化，致吊耳承重功能因而受到減損，而無法繼續維持承重琺瑯板重量並與建物接合之功能。
3、 另原告因系爭琺瑯板掉落而遭海景公司求償，海景公司亦因
而委託臺灣結構工程技師公會為琺瑯板掉落之原因鑑定，經該會鑑定標的物現況與原設計（施工圖比對）結果為：「4.C2帷幕前之琺瑯板包板內部支撐構架，經現場檢視孔探視，琺瑯板與支撐骨架間之接合方式，係採銲接方式固定，與附件七施工圖標示之螺栓接合方式不符」，而鑑定標的物損壞原因為：「4.C2帷幕前之琺瑯板包板構架，經現場勘查，其骨架與主鋼梁間之固定方式，或琺瑯板與支撐骨架間之接合，皆採銲接方式處理，參閱琺瑯板包板工程施工圖，骨架與主鋼梁間之固定方式標示採銲接方式，惟琺瑯板與支撐骨架間之接合，則採螺栓接合方式；施工當時所用銲條材質之耐候性不甚良好…否則因銲道於高溫環境下易發生裂隙或破壞不銹鋼材表面之氧化層，若無較高含量之鎳與鉻保護，將形成日後銹蝕之管道，尤其為不同鋼材質間之銲道，更因鋼材電位差之影響，更將加速其銹蝕之速度」（見本院卷二第11
0 頁反面），亦認被告之電銲工法施作，會因高溫而破壞吊耳之氧化層，進而發生銹蝕。此鑑定報告與證人林昭福之鑑定報告出於不同機構，亦非由同一人所鑑定，均得出相同之結論，益證被告之電銲工法為系爭琺瑯板掉落之直接原因。且上開海景公司之鑑定報告書併記載：「以螺栓接合（即自攻螺絲）接合之驗票亭琺瑯板，整體構架並無明顯受損之情形，且其採施工圖標示之施工方式與材料施作，應不致發生現地構材損壞之情形」（見本院卷二第111 頁），以此比對內容可知以自攻螺絲進行施入之驗票亭琺瑯板架構仍為完整且不生構材損壞情形，堪信被告之電焊工法與系爭琺瑯板吊耳鏽蝕斷裂具相當因果關係。
4、 被告雖抗辯原告未依規定維護填縫劑即矽力康，復以系爭工
程地點地處海邊，在高水分塩分自填縫劑空隙中穿入後造成吊耳鏽蝕，並使琺瑯板掉落，與被告使用電焊工法並無因果關係等語。查證人徐秉延到庭證稱：「用自攻螺絲也要於版片跟版片中間的填縫使用填縫劑，基本上電焊用填縫劑後鏽蝕對其影響應該與自攻螺絲相同，因為填縫劑就隔絕了空氣不會產生化學變化而有鏽蝕。一般都是五到十年，矽力康會有老化現象，所以業主應該固定要去定期維護；填縫劑可以隔絕空氣，以你在現場監造，應該可以100%隔絕效用，因為電焊工法在臺灣很普遍，如果無法隔絕，臺灣有很多電焊的東西都會掉下來。我們在電焊之後有上防鏽漆，且吊耳只有正面有上琺瑯，背面沒有，一樣會鏽蝕。填縫劑若有太陽光照射就會硬化有裂縫，所以就可能會有空氣及鹽分接觸而鏽蝕，所以目前外牆如果用電焊工法，要隔絕空氣，就需要定期修補填縫劑。自攻螺絲及電焊工法的填縫劑只要沒有維護都會有老化現象產生；用電焊需要在吊耳上防鏽漆，用自攻螺絲的方式則不需要，因為電焊會造成琺瑯版受損，所以需要加一層保護」等語（見本院卷二第179-180 頁反面），可知不論依電焊或是自攻螺絲之方式均需於施作後以填縫劑以隔絕空氣避免接合部位鏽蝕，惟因電焊會造成材質受損，所以僅有以電焊方式接合之工法完成後，始需再於吊耳上加塗上防鏽漆。而此與證人林昭福所證：以電焊施作會致吊耳材質之損害乙節相符。又證人林昭福復證稱：「若承包商按圖以自攻螺絲方式施工，可以跟不鏽鋼結合，輔以填縫劑，如果今天是填縫劑有瑕疵，只是表面會有鏽斑，而非吊耳本身部分發生問題，因鏽蝕而產生腐爛」等語（見本院卷二第18
2 頁），是填縫劑之添加僅為防止琺瑯板及吊耳表面產生鏽蝕，在鏽蝕無法侵害吊耳本身內部材質時，縱填縫劑老化而無法隔絕空氣時，僅會使琺瑯板及吊耳發生表面生鏽，尚不致使吊耳吊掛承重功能弱化，基此，填縫劑老化致空氣中之水分、塩分進入雖均屬吊耳材質產生鏽蝕之原因，然吊耳因鏽腐而斷裂乃肇因於被告施用電焊而破壞吊耳材質之故。質言之，若使用自攻螺絲工法，僅會使吊耳表面生鏽，實不致連內部材質亦鏽蝕而斷裂，此觀證人徐秉延所證電焊工法需就吊耳位置加強防鏽漆乙節即明，從而，被告抗辯本件琺瑯板掉落係因原告未之填縫劑維護不當，而與其施用以電焊方式無關，並無足取。
5、 再被告抗辯其亦承攬原告舊售票亭、舊驗票亭之琺瑯板，而
該處係以自攻螺絲方式施作，亦發生鏽蝕，足證工法與鏽蝕並無必要之因果關係，並提出該二處之鑑定報告書為證（見本院卷三）。然觀諸該鑑定報告內容係將舊售票亭、舊驗票亭之琺瑯板採樣3 處，分別為S1、S2、S3為鑑定，上開3 處之琺瑯板經內部檢視後結果為：「吊耳均採自攻螺絲方式固定，部分狀況尚可、部分則有鏽蝕情形」（見本院卷三第22、23頁），與採樣時所拍攝之照片互相參照，可知上開以自攻螺絲施工之吊耳圓孔形狀仍屬完整，並無內部材質因鏽腐致吊耳片薄脆化之情形（見本院卷三第103 頁編號206 、10
7 頁編號S213、第111 頁S307），與證人林昭福所證電焊工法會使吊耳材質遭破壞致鏽蝕後斷裂、自攻螺絲工法不會影響吊耳本身結構乙節相符。而舊驗票、售票亭之琺瑯板係87年間建造，有該工程計畫書之施工進度可參（見本院卷三第
162 頁），與系爭工程施工年限相近，而該處以自攻螺絲施作之琺瑯板雖有鏽蝕，惟僅表面生鏽，吊耳功能完整並無斷裂使琺瑯板脫落，此亦有鑑定時之報告照片可稽，益證二種工法之差異，堪信電焊工法應為系爭工程琺瑯板掉落之主要原因。另上開舊驗票亭、售票亭鑑定報告雖記載琺瑯板鏽蝕之原因之一乃為封縫料失效，致水氣進入，上部天溝與琺瑯板間之接合處防水效能不佳，或天溝阻塞產生溢流，提供水氣進入，琺瑯板內部空間遇冷熱變化形成之凝結水蓄積於內部，引發鏽蝕（見本院卷三第28頁），然封縫料隔絕效用不彰僅使琺瑯板及吊耳發生表面鏽蝕，然無影響吊耳功能，是原告未定期維護矽力康，使矽力康失效，致海邊水分、塩分進入所導致之鏽蝕，應非系爭琺瑯板掉落之直接原因，被告此部分抗辯，亦無理由。
6、 被告雖另抗辯琺瑯板掉落亦可能係海景公司保養不當，而不
可歸責於被告，然海景公司所應為之保養內容為「每半年以3M亮光劑保養，並用棉質料擦拭；不能用酸鹼性物質溶劑清洗」，此有被告所提供之保養手冊可考（見本院卷二第202頁），是海景公司所負責乃屬琺瑯板表面之清潔，與內部吊耳鏽腐斷裂難認有關。
㈣、承前所述，本件因可歸責被告之事由，致系爭工程琺瑯板安裝產生瑕疵，而為不完全給付，本應依其保固之約定對原告負修復之責任，今未為修復並致原告發生損害，自應負損害賠償責任。原告主張其因系爭琺瑯板掉落需給付海景公司琺瑯板整修工程支出之修繕費用，此項損害應由被告支付，經查：
1、 本件台灣水域館入口大廳海堤側上部為本件琺瑯板掉落之位
置，自有因維修需求，架設安全網、使用吊車先行拆除琺瑯板，並搭建鷹架之需求，是編號1 吊車費用4,200 元、編號
2 拆除鷹架工程900,000 元、編號3 架設安全網110,000 元均有必要，應予准許。
2、 編號4 、5 、6 為台灣水域館海堤防火防蝕塗裝工程、大廳
出口上部結構防蝕鏽工程、台灣水域海堤琺瑯板整修工程、鯨魚廣場琺瑯板整修工程，然並無證據證明被告所施作之琺瑯板防火功能具有瑕疵。而本件所確認被告施作之瑕疵為「使用電焊工法致吊耳材質受損產生鏽蝕」，是琺瑯板本身其餘部分之鏽蝕或其他損壞，亦可能係因原告之填縫劑未按期更換致無法隔絕空氣或老舊所致，自不能命被告負擔其餘部分之鏽蝕修繕費用，而原告所提出上開編號之收據無從得知針對吊耳鏽蝕所支出之項目及費用為何，此部分請求，尚乏所據。
3、 編號8 為海景公司因系爭琺瑯板掉落，為探求損壞原因而聲
請鑑定，所支出100,000 元費用損害導於被告之瑕疵給付所由生，此部分請求，亦為可採。
4、 編號9 、11、12、13之費用包括原售票亭及帷幕牆之鑑定費
、律師諮詢費，非本件原告請求之標的物。而編號10之驗收費用為整體琺瑯板工程之驗收，亦無從得知驗收之內容及項目，當不能俱做為本件損害範圍。從而，原告因本件被告之瑕疵給付所可請求之金額合計為1,114,200 元（計算式：4,200+900,000 元+110,000+100,000）。
㈤、被告抗辯如需負損害賠償責任亦應扣除折舊，然上開經准許之項目為鑑定費用及進行工程之輔助作業，尚未以新品更換階段，應無扣除折舊問題，被告此項抗辯，並無理由。
㈥、按民法第224 條所定債務人就其代理人或使用人等履行輔助人之故意或過失應負同一責任，而得類推適用於同法第217條被害人（損害賠償權利人) 與有過失之規定者，細繹其法意，應以第三人及債務人( 損害賠償權利人) 之履行輔助人之過失，同屬造成損害之原因，而由債務人( 損害賠償權利人) 向其履行輔助人以外之第三人請求損害賠償時，始有其適用（最高法院81年度台上字第959 號裁判意旨參照）。查科精美公司及沈祖海建築師事務所為系爭工程之總顧問及監造人，為原告於系爭工程之使用人，業如前述，本有依施工圖說及規範進行監督被告之注意義務，且明知該工法會致吊耳材質發生損壞，在未取得原告同意下，同意被告以與施工規範不符之方式進行工程，致生系爭琺瑯板掉落並致原告損害，其就系爭瑕疵自具有過失，並同屬損害造成之原因，依上開說明，原告就其等之過失應負同一責任，並有民法第21
7 條與有過失規定適用。本院審酌科精美公司及沈祖海建築師事務所為系爭工程原告之使用人，相較被告單純承攬施作之契約內容，顯具主導支配地位，被告雖有未取得原告書面指示即變更工法之過失，然此係經原告使用人口頭指示所為，責任應較原告輕微，認原、被告應就本件損害各負60% 、40% 之過失損害賠償責任，爰減輕被告60% 之責任。據此，原告所可請求之金額為445,680 元（計算式：1114,200元40% ）。
㈦、另被告聲請傳喚原告前任代表人方力行為證，證明監造單位有核可工法之權利（見本院卷四第46頁），惟投標須知第6點亦規定「有關建築師之權限，皆由甲方按本工程合約，由甲方直接授受」，是監造單位審核同意認可工法之權限、程序、範圍仍以合約內容為準，是此部分無從改變被告無未向原告取得書面指示即變更工法之缺失，上開證人之聲請，即無必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告依債務不履行法律關係，請求被告給付445,
680 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即102 年1 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。本件兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，而本件所命給付部分未逾50萬元，應職權宣告假執行，原告此部分聲請即無必要，爰僅就被告免為假執行部分酌定相當之擔保金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
民事第一庭 法 官 劉怡孜正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日
書記官 林依靜