臺灣屏東地方法院民事判決 102年度建字第24號原 告即反訴被告 盛堂營造有限公司法定代理人 蘇晋誠訴訟代理人 吳麒律師被 告即反訴原告 交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 林清洲訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國105 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰陸拾參萬貳仟捌佰伍拾伍元，及自民國一○四年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新台幣伍拾肆萬伍仟元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新台幣壹佰陸拾參萬貳仟捌佰伍拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件訴訟繫屬中，原告法定代理人由蘇枝榮變更為蘇晋誠，被告法定代理人由楊宗岳變更為林清洲，有公司變更登記表、交通部民國103 年11月18日交人密字第1037101351號令附卷可稽（見本院卷四第145 頁、卷九第76頁），各該新任法定代理人分別具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條之規定相符，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。又民法第260 條第1 項所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言（最高法院98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件原告承攬被告發包之「台20線82K+500~95K+506 間莫拉克颱風災害復建工程－第三標90K+100~92K+980 含勝境橋及桃源一橋」工程（下稱系爭工程），兩造於100 年7 月4日訂定承攬契約（下稱系爭契約），原告起訴主張系爭契約經其合法終止，而依系爭契約及給付遲延、無因管理、不當得利等法律關係，起訴請求被告給付履約保證金、估驗款、估驗保留款、工地保管費、工程費及賠償其所受損害、所失利益，被告則抗辯原告終止契約並不合法，於言詞辯論終結前，對原告提起反訴，主張系爭契約經其合法終止，而依系爭契約請求原告給付溢領工程款、保固保證金、罰款、後續委託設計費及監造費、委託鑑定費、鑽孔檢查費、管理費、下腳料費，堪認本訴、反訴標的之法律關係發生原因在法律上及事實上之關係密切，審判資料有所共通，而相互牽連，則被告提起反訴，於法並無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，請求被告給付其新台幣（下同）158,029,566 元本息，嗣改為129,018,66
7 元本息；反訴原告起訴時，請求反訴被告給付其61,317,150元本息，嗣改為58,674,274元本息，均屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、本訴部分
一、原告主張：㈠兩造於100 年7 月4 日訂定系爭契約，由原告承攬系爭工程
，原定工期為540 日曆天，預計於102 年1 月14日完工。而桃園一橋H-P3施工便道位於溪床上，於101 年間因610 水災及泰利風災而受損，其復原工程為系爭工程施工網圖上之要徑工項，且為實作實算之計價項目，被告自應辦理現場會勘，指示便道路徑，並與溪床之管理機關協調使用土地事宜、與鋼便橋之施工單位協調施工順序，惟被告均未為之，復遲不核定原告提出之施工計畫，致後續工程進度嚴重延宕。又原告於101 年6 月7 日請領第5 期估驗款，被告未依系爭契約施工說明書一般條款（下稱一般條款）O .6規定於10日內付款，迄同年7 月20日始為給付，致原告資金調度發生困難。系爭工程因被告上開行為延誤進度，另因變更設計及天災等因素，應展延工期171 日，惟被告僅同意展延21日，並以工程進度落後為由，拒絕給付第6 期估驗款，經原告定期催告，被告仍置之不理。被告未履行協力義務及給付義務，原告得依民法507 條、第254 條、第255 條規定，對被告終止契約，該終止之意思表示已於101 年8 月31日到達被告，系爭契約業經原告合法終止。
㈡系爭契約終止前，原告原得依一般條款O .6之約定，請求被
告給付第6 期估驗款6,666,860 元。系爭契約經原告終止後，一般條款G .4. ⑸.C所定被告應返還估驗保留款之停止條件，已屬不能成就，則該約定應屬無效，原告得依一般條款
P .1之約定，請求被告返還第1 至6 期之估驗保留款共2,991,277 元；原告為系爭工程繳納予被告之履約保證金53,423,332元，則得類推適用一般條款Q .9之約定，或依不當得利法律關係，請求被告返還。又系爭契約因被告違約而終止，原告為系爭工程之代辦工程繳納予台灣自來水公司第七區管理處（下稱台水公司）之履約保證金123,409 元、繳納予中華電信股份有限公司高雄營業處（下稱中華電信公司）之履約保證金302,000 元，分別遭上開單位沒入，而受有損害，另以未完成部分之工程款金額及財政部所公布101 年度營造業預拌混凝土工程之淨利率計算，原告所失利益為52,687,191元，均得依給付遲延法律關係，請求被告賠償。再原告終止系爭契約後，被告拖延至102 年6 月底始接管工地，其間原告為被告支出工地保管費4,852,920 元，得依無因管理之法律關係，請求被告償還。再者，原告已完成而未經估驗工程部分，其工程費經台南市土木技師公會鑑定為7,971,678元，原告得依不當得利法律關係，請求被告償還。上開金額合計為129,018,667 元，原告得請求被告加計法定遲延利息如數給付。
㈢退步言之，如認被告終止系爭契約為有理由，惟系爭契約終
止後，系爭工程由原告施作完成之部分，經台南市土木技師公會鑑定結果，其金額為67,797,213元，而被告就原告未施作完成部分發包予第三人十億營造股份有限公司（下稱十億公司），其契約金額為463,733,379 元，上開金額加總後，較系爭契約總價534,233,317 元為低，則被告並未因終止系爭契約而受有損害，其沒收原告繳納之履約保證金53,423,332元作為損害賠償之違約金，自屬無據；縱認被告得請求賠償違約金，該金額亦屬過高，原告得依民法第251 條、第25
2 條規定，請求法院予以酌減，並依不當得利法律關係，請求被告返還經酌減後之差額等語。並聲明：⒈被告應給付原告129,018,667 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠桃源一橋H-P3施工便道之復原工程，因工地對岸溪床現有高
攤地可供重型機具通行，且土石充足，稍加整理後即得作為施工便道，原告捨此不為，執意於風災後已成為河道一部分之便道舊址重建施工便道，該施工計畫所需之時間及勞費過鉅，其為此請求展延工期171 日，被告要難同意。又系爭契約係以實作實算計價，依一般條款O .7、O .10 規定，原告申請估驗計價之資料得由莫特公司審核，如不符付款規定，莫特公司得退還原告，由原告修正後再行提出，經被告簽認後，方支付估驗款，則原告主張被告應依一般條款O .6關於乙式項目計價規定，於原告提出估驗明細單後10日內付款，顯有誤會；況原告雖於101 年6 月7 日提出第5 期估驗款之計價明細及計算書予莫特公司，惟屢未能通過莫特公司之審查，復欠缺自由型格梁之試驗報告，經數次退回補正，莫特公司於同年7 月6 日始建請被告同意辦理估驗計價，則被告於同年月20日給付原告第5 期估驗款，並未遲延。再系爭契約為巨額工程採購，而原告作輟無常，致施工進度嚴重落後，於101 年5 月間已較預定進度落後達10% 以上，被告於同年5 月28日、8 月7 日、9 月17日書面通知原告限期改善，並依一般條款K .4、P .1. ⑵之規定保留第6 期估驗款，自屬有據。惟原告未予改善，反於同年8 月31日片面終止契約，並於翌日擅自棄離工地，未再進場施作，被告得依一般條款Q .3. ⑹、⑻之約定，對原告終止契約，該終止之意思表示已於101 年10月7 日到達原告，系爭契約業經被告合法終止。
㈡被告並無違反給付義務及協力義務之情事，且承攬契約並無
民法第254 條之適用，承攬人僅得依民法第507 條行使解除權，並無終止權，則原告主張系爭契約經其終止云云，自無可採。又被告得依一般條款K .4、P .1. ⑵、⑷之規定保留第6 期估驗款，原告請求被告給付第6 期估驗款，尚屬無據。再系爭工程由原告施作部分多有瑕疵，經台南市土木技師公會二次補充鑑定後，原告施作部分之結算金額僅18,336,433元，惟原告已領取之工程款達50,167,398元，亦即溢領31,830,965元，其自無從請求被告發還第1 至5 期估驗保留款，或就已完成而未經估驗之工程部分再請求被告給付。再者，系爭契約係因可歸責於原告之事由而終止，以系爭契約總價比例計算，原告所完成者僅為3.4%，則被告依一般條款G.4. ⑵.E .d 之規定，原無庸發還96.6% 之履約保證金；且被告得請求原告返還溢領之工程款，另因原告未能履約而得向原告請求損害賠償（詳如參、一所述），依一般條款G.4.
⑵ .E . f 、g 、i 之規定，得不發還全部之履約保證金。另依一般條款Q .4⑶之規定，原告如因被告終止契約而受有損失，固得求被告核實補償，惟並不包括所失利益，其所主張之所失利益，亦屬過高。此外，原告於101 年9 月1 日即自工地撤離，並無為被告保管工地並支出費用之情事，其請求被告償還工地保管費，要屬無據，被告亦否認原告有向台水公司及中華電信公司繳納履約保證金之情事，縱有，其遭上開單位沒入，亦無從請求被告賠償等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項，為兩造所不爭執（見卷二第109 頁背面、第252頁），另有系爭契約、敦理國際法律事務所101 年8 月31日
101 年敦夏律字第0803號函、被告101 年10月5 日三工養字第1010330405號函、合作金庫商業銀行北三峽分行101 年11月12日合金北三峽放字第1010003743號函、系爭工程重新發包契約附卷可稽（見本院卷一第26至70、94至97、133 至13
5 頁、卷二第102 至104 頁），堪認為真實：㈠兩造於100 年7 月4 日訂定系爭契約，由原告承攬系爭工程
，約定總價為534,233,317 元，工期為540 日曆天，預計於
102 年1 月14日完工；莫特公司則為原告所委託之系爭工程監造單位。原告繳納系爭契約之履約保證金53,423,332元予被告，並於100 年7 月25日開工，嗣因颱風、水災等因素，經被告核定延展工期21日。
㈡原告於101 年8 月31日對被告終止系爭契約，該意思表示於
同日到達被告；被告則於同年10月5 日對原告終止系爭契約，該意思表示於同年月7 日到達原告。
㈢原告嗣將系爭工程重新發包予十億公司，其契約金額為463,733,379 元。
四、本件爭點為：㈠原告終止系爭契約，是否合法？㈡被告終止系爭契約，是否合法？㈢原告依系爭契約（類推適用一般條款Q .9）之約定或不當得
利法律關係，請求被告返還履約保證金53,423,332元，是否有理由？㈣原告依給付遲延法律關係，請求被告賠償其因代辦工程而繳
納予台水公司、中華電信公司之履約保證金，及其所失利益，是否有理由？其金額為何？㈤原告依一般條款O .6之約定，請求被告給付第6 期估驗款6,
666,860 元，是否有理由？㈥原告依一般條款P .1約定，請求被告給付第1 至6 期估驗保
留款2,991,277 元，是否有理由？㈦原告依無因管理法律關係，請求被告給付工地保管費，是否
有理由？其金額為何？㈧原告依不當得利法律關係，請求被告償還已完成而未估驗之
工程費，是否有理由？其金額為何？
五、本院判斷如下：㈠原告終止系爭契約並不合法：
⒈按契約之終止，係指繼續性契約之當事人一方，因他方之
契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示；契約之解除，則係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示，二者之要件及法律效果有所不同，不容混淆。又當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，需法律特別明文規定時，始得據以行使。而於承攬之法律關係中，除民法第511 條之定作人意定終止權、第512 條第1 項之法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514 條第2 項之規定自明。此係基於承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件；而工作之完成可能價值不菲，或需承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定作人之重大損害，或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果，故民法第507 條規定承攬人僅得行使解除權（最高法院100年度台上字第1632號、96年度台上字第153 號判決意旨參照）。惟承攬人並無法定終止權，並不表示承攬人之終止權即為法秩序所不容許，基於私法自治及契約自由原則，倘承攬契約之當事人就承攬人得終止契約之要件及法律效果有所約定，則該約定自屬有效，得在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，並在訴訟中成為法院之裁判規範。
⒉經查：系爭契約為承攬契約，原告為承攬人，有如前述，
揆諸前揭說明，原告本無法定終止權。又系爭契約文件包括一般條款，為系爭契約第5 條第11款所明定（見本院卷一第27頁），而一般條款Q .7中就原告之終止權已有所約定，原告如欲終止系爭契約，自應依該等規範為之。原告並未主張本件有一般條款Q .7所定之情事，而係依民法50
7 條第2 項、第254 條、第255 條之規定終止契約，惟民法507 條第2 項、第254 條、第255 條均為關於解除權之規定，與終止權無涉，原告依該等民法規定終止系爭契約，顯屬無據，其主張系爭契約經其合法終止云云，自無可採。
⒊此外，原告主張被告違反定作人之協力義務及給付義務一
節，按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507 條定有明文。
基此，必須該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除契約（最高法院92年度台上字第915 號、87年度台上字第2437號判決意旨參照）。又債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254 條之規定自明。再民法第255 條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件（最高法院31年上字第2840號判例意旨參照）。次按一般條款A .1. ⑶約定：「本契約所定義之下列文字及辭句除另有規定外，悉按本條款定義節所賦予之意義解釋：…⑶工程司（Engineer）：甲方（指被告，下同）指派（書面通知承包商）負責監督契約之履行與工程施工之職權者（受委託監造者亦同）」，B .1約定：「工程司之權責：⑴凡契約文件所記載事項，如有含糊、矛盾、錯誤、歧義或遺漏時，由工程司決定其含意及意義，並書面為之。⑵決定承包商完成契約之工程是否合格之所有各項問題。⑶決定承包商所提供之任何材料、機具、設備各項工程品質、數量等，是否合格適用。⑷核定承包商之施工方法、施工設備及附屬機具是否足夠或適用。⑸工程進度落後之稽催。⑹承包商是否依約執行或違約之認定。⑺依照契約有關規定，給予承包商通知、指示與解釋等。⑻有下述之原因，得通知承包商工程全部停工或部分停工：A . 對工地之工作人員及公眾有不安全之情況，承包商未即時改善時。B . 承包商未履行契約條款時。C . 承包商未履行通知之應辦事項時。D . 工程司認為氣候不適合施工時。E . 因某種特殊情況下，工程司認為不適合施工時。F . 基於影響其他公眾利益之情況或理由時。G .其他認為有必要時」（見本院卷一第39、41頁）。本件被告以原告承攬系爭工程作輟無常，施工進度嚴重落後，違反系爭契約及政府採購法，情節重大，以101 年10月5 日三工養字第1011007412號函對原告終止系爭契約，並依政府採購法第101 條第1 項第10款規定刊登政府採購公報，原告則對上開行政處分不服，嗣提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以102 年度訴字第325 號判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以104 年度判字第147 號判決駁回原告之上訴，已告確定之事實，業經本院調取上開行政訴訟事件（下稱系爭行政訴訟事件）歷審卷宗查明無訛。經查：
⑴關於桃源一橋H-P3施工便道復原工程部分：
①按一般條款H .4約定：「承包商為辦理契約內之工作，
須於工地範圍外取得或租用土地時，應書面提報工程司，經核可後方可取得及使用，所需一切費用除另有規定外，由承包商負擔」（見本院卷一第52頁）。基此，原告如因施作系爭工程而有於工地範圍外使用土地（例如通行）之需求時，應先以書面提出其規劃，並經被告核可，被告並無為原告規劃便道路徑之義務。
②經查：桃園一橋H-P3施工便道於101 年間因610 水災及
泰利風災而受損之事實，有照片附卷可稽（見系爭行政訴訟事件卷二第79至81頁），並為兩造所不爭執。惟該施工便道為原告投標系爭工程前即已存在之便道，經原告就地貌予以整平後作為施工便道使用之事實，有原告
101 年7 月19日盛工寶字第000000000 號函附卷可稽（見本院卷二第246 頁），核諸系爭行政訴訟事件一審時，系爭工程之設計單位即林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪公司）就系爭工程所指派之計畫主持人及土木工程簽證技師徐適康證稱：「（問：施工便道是否在設計範圍內？）原則上，設計單位僅會給廠商一段施工期間，至於廠商如何進到現場，需符合相關規範作為，應自行判斷。（問：施工便道應由何人決定？）我們設計單位比較不容易認定。一般來說由廠商提出便道作為，由監造核定，通常雙方會先協商，廠商如果報了一個很不合理的，這時監造就有必要做調整，只要是合理的，原則上都會參照廠商建議的便道路線，因為這涉及量體及費用問題，此部分都按照實際施作去核實計價」等語（見系爭行政訴訟事件卷三第34、35頁），莫特公司就系爭工程所指派之監造主辦人員林華盛亦證稱：承包商承包工程後，如何開設便道到工地現場施作，係由承包商考量成本及便利性後自行處理，並非由業主指示等語（見系爭行政訴訟事件卷二第288 至289 頁），堪認施工便道路徑之規劃，本非被告之義務。又桃園一橋H-P3施工便道受損後，原告原欲依舊有路徑重新施作，於101 年7 月1 日提出修復計畫，惟於同年7 月5 日即表示因桃園一橋鋼便橋之拆除修復工程，致其無法進行施工便道之整修工作，莫特公司則於同年7 月9 日檢附照片建議原告是否考量繞道，以避開桃源一橋鋼便橋，嗣原告之重型機具於同年7 月15日即已進入工地現場，而於同年7 月19日請求現場會勘確認指示，被告於同年
8 月9 日、10日至現場會勘，指示依現有便道稍加整理即可作為施工便道，莫特公司亦於同年月13日、21日通知原告應依被告之指示積極施作，惟原告並未依被告之指示修改修復計畫，致其所提修復計畫屢次遭莫特公司退回等情，有照片、原告101 年7 月1 日盛工寶字第101070101 號、同年7 月5 日盛工寶字第000000000 號同年7 月6 日盛工寶字第000000000 號、同年7 月19日盛工寶字第000000000 號、同年7 月20日盛工寶字第101072001 號、同年8 月28日盛工寶字第101082801 號函、莫特公司101 年7 月9 日莫特寶來字第000000000 號、同年7 月16日莫特寶來字第000000000 ⑶號、同年7 月23日莫特寶來字第000000000 ⑶號、同年8 月13日莫特寶來字第000000000 ⑶號、同年8 月21日莫特寶來字第000000000 ⑶號、同年8 月29日莫特寶來字第00000000
0 ⑶號函附卷可稽（見系爭行政訴訟事件卷一第58、60至63、66至67頁、卷二第68頁、本院卷一第255 、256頁、卷二第244 至249 頁），堪認原告固曾要求被告指示施工便道路徑，惟被告亦已為明確指示，並無怠於為指示之情事。再施工便道復原工程須經被告核准，而被告既已明確指示施工便道之路徑，原告自應依指示修正原施工計畫後重新提出，其捨此不為，被告當無仍就原施工計畫為核准之理，自難謂被告不核准原告之施工計畫，係違反定作人之協力義務。從而，原告依民法第50
7 條規定解除契約，即有未合。⑵關於給付估驗款部分：
①按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。
民法第490 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文，此乃承攬契約報酬後付原則之規定。而工程估驗款，係指承攬契約之當事人約定按工程完成之數量、進度為付款之方式，承包商於施工期間得定期申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，此種約定兼顧承攬人與定作人雙方權益，有助承攬契約之順利完成，且未違反強制或禁止規定，自屬有效。次按民法第255 條所謂「依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的」者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言；所謂「依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的」者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要( 契約之目的所在) 有所認識而言（最高法院64年台再字第177號判例意旨參照）。又按工程款項付款期限及審核程序，契約有規定者，應確實依契約規定辦理；契約未規定者，依下列規定辦理：估驗計價者，各機關於廠商提出估驗計價表（單）後，至遲應於5 日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5 日內付款。公款支付時限及處理應行注意事項（已於105 年1 月8 日停止適用）第9 點第1 項定有明文。則於契約已就工程款項之付款期限及審核程序有所約定時，自應依契約辦理，並無適用上開規定之餘地。而系爭契約一般條款O .7約定：
「開工後每月5 日及20日各估驗1 次，以每月5 日估驗計價至上月底完成數量，每月20日估驗計價至該月15日完成數量( 年度結束及春節前得增加估驗1 次) 。估驗時應由承包商先提出估驗明細單，經甲方核符簽認後，按估驗金額之95% 支付承包商，其餘5%作為保留款」，
O .10 約定: 「工程司得參照工程進度報告，核對、審核計價單是否符合付款規定。若有不符將退還承包商更正或修正後再提報。工程司有權隨時對已核可之審核結果提出修正」，P .1約定：「本契約中承包商之任何估驗計價款，經辦理估驗後，工程司得因下述原因暫予部分或全部保留。…⑵承包商未按契約規定及時程辦理工程，致有品質、規格不符及時程嚴重延誤之虞時」（見本院卷一第62頁背面、第63、64頁），則兩造間就估驗計價之程序，已約定工程司得對原告提出之估驗明細資料加以審核，倘與付款規定不符，得退還原告更正或修正，並非原告一旦申請估驗計價，被告即負有給付估驗款之義務，倘原告有嚴重延誤工程進度之情事，被告更得暫不給付估驗款。
②經查：
A.本件被告應給付之估驗款，屬於承攬契約報酬之一部，自客觀上觀察，殊無非於一定時期為給付即不能達其契約目的之情形，原告又未舉證證明兩造間有嚴守給付期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，依前揭說明，原無民法第255 條之適用，原告依該規定解除契約，顯有未合。又系爭契約一般條款O .6之標題已明示其係就「乙式項目計價」所為之約定（見本院卷一第62頁），而各期估驗款係依工程進度實作實算計價，其付款期限及審核程序應依一般條款O .7之約定，原告主張被告應於一般條款O .6所定期限內給付估驗款，洵無可採。再原告於101 年6 月7 日檢送計價明細及計算書予莫特公司申請第5 期估驗計價，莫特公司審查後，認有安全評估及變更設計尚未完成、數量及里程不符、說明不足等缺失，於翌日通知原告應予修正，原告於同月15日提出修正後之計價明細及計算書，莫特公司認有修正未竟之處，於同月19日通知原告應再予修正，原告於同月25日提出再修正後之計價明細及計算書，莫特公司先認符合要求，於同月26日通知原告製作乙式4 份之裝訂本，嗣於同月28日通知原告自由型格梁2,925 ㎡部分因欠缺試驗報告，不符施工規範而暫不估驗，要求原告重新提出計價明細及計算書，原告則於同年7 月6 日提出自由型格梁1,500 ㎡部分之試驗報告，並表示其餘代表樣體於同年6 月28日、29日製作完成，須至同年7 月26日、27日始能提出試驗報告，莫特公司於同年7 月6 日建請被告同意辦理估驗計價，被告則於同月20日給付第
5 期估驗款13,518,815元予原告等情，有原告101 年
6 月7 日盛工寶字第000000000 號、同月15日盛工寶字第000000000 號、同月25日盛工寶字第101062504號、同年7 月6 日盛工寶字第101070601 號函、莫特公司101 年6 月8 日莫特寶來字第000000000 ⑶號、同月19日莫特寶來字第000000000 ⑶號、同月26日莫特寶來字第000000000 ⑶號、同月28日莫特寶來字第000000000 ⑶號、同年7 月6 日莫特寶來字第000000
000 ⑶號函、財政部國庫署匯款資料附卷可稽（見本院卷二第214 至229 頁），堪認原告於101 年6 月7日提出第5 期估驗款之估驗計價資料後，莫特公司均迅速予以審核，並未拖延，且該等資料因未通過莫特公司之審核，經多次修正、補正，迄101 年7 月6 日始符合付款規定，則被告應自101 年7 月6 日起，始負有給付該期估驗款之義務。又原告倘認被告付款有所遲延，原得定相當期限催告被告履行，惟原告並未為之，嗣被告於2 週後（101 年7 月20日）即給付完竣，並無不履行給付義務之情事，則原告依民法第25
4 條規定解除契約，自有未合。
B.原告於101 年7 月14日檢送計價明細及計算書予莫特公司申請第6 期估驗計價，莫特公司審查後，認有數量不符、廠商資格送審尚未完成及材料尚未檢驗、安全評估及變更設計尚未完成、說明不足等情事，2 次退還原告修正，嗣以原告水土保持設施有所缺失、工程進度落後超過30% 等原因，於同年8 月8 日通知原告暫不辦理估驗計價等情，固有原告101 年7 月14日盛工寶字第000000000 號、同月20日盛工寶字第101072002 號、同月26日盛工寶字第101072601 號函、莫特公司101 年7 月18日莫特寶來字第000000000 ⑶號、同月24日莫特寶來字第000000000 ⑶號、同月30日莫特寶來字第000000000 ⑶號、同年8 月8 日莫特寶來字第000000000 ⑶、第000000000 ⑶號函附卷可稽（見本院卷一第113 至125 頁）。惟依行政院公共工程委員會工程技術鑑定會鑑定結果，系爭工程縱經展延工期後，原告之履約進度自101 年5 月18日起即已落後10% 以上，而符合一般條款Q .3. ⑻所定被告得終止契約之情形（詳見貳、五、㈡所述），足認原告有嚴重延誤工程進度之情事，則被告暫不給付第6 期估驗款，洵屬有據。從而，被告並無給付遲延之情事，原告依民法第254 條規定解除契約，亦有未合。
⑶綜上，被告並無違反定作人之協力義務或給付義務之情事
，原告不得依民法507 條第2 項、第254 條、第255 條之規定解除系爭契約，併予敘明。
㈡系爭契約經被告合法終止：
⒈按一般條款Q .3. ⑹、⑻約定：「承包商履約有下列情形
之一時，甲方得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或全部，並接管工地，將承包商驅離。…⑹不按規定開工日期間開工，或有明顯意圖放棄本契約，拖延及不履行契約義務。於接獲甲方之書面通知後逾14日仍未開始辦理本工程或本工程仍處於停頓狀態，且無正當理由者。…⑻承包商開工後工程進行遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後達20 %以上者，經書面通知期限改善後，逾期仍未改善達3 次者；如屬巨額工程採購，履約進度落後10%以上者，亦同」（見本院卷一第64頁背面、第65頁）。又工程採購金額在200,000,000 元以上者，為巨額採購，依政府採購法第36條第4 項訂定之投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8 條第1 款定有明文。
⒉經查：系爭契約為工程契約，總價為534,233,317 元，有
如前述，則其屬於投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準所定之巨額工程採購，當無疑義。又系爭工程之工期經被告展延21日，有如前述，本院就工期是否另應予展延及其日數為何，囑託行政院公共工程委員會工程技術鑑定會鑑定結果，認：系爭工程前因南瑪都颱風之故，經被告於
100 年10月12日核准展延工期2 日（展延日期為100 年8月29日至30日），依此修正預定進度後，於101 年5 月18日之累計預定進度為29 .89% ，累計實際進度則為19.81%，原告之履約進度於101 年5 月18日已落後10% 以上；系爭工程嗣因610 水災台20線道路中斷、蘇拉颱風、天秤颱風等因素，經被告再展延工期共19日，惟系爭工程因610水災確實遭受損害，其災後復舊工程之工期，依被告指示修復方式及原告所提修復計畫推算，施工便道鋪築卵礫石之工期為43日，混凝土涵管過水工程之工期為15日，加上計畫提審核定及動員期6 日，合計應展延工期64日；考量被告已核准展延工期21日及610 水災災後復舊工程應展延64日後，系爭工程於101 年8 月31日、10月5 日之累計預定進度分別為42.12%、54.32%，惟累計實際進度均為29.1% ，原告之履約進度分別落後13.02%、25.22%之事實，有行政院公共工程委員會104 年2 月16日工程鑑字第10400052230 號函所附鑑定書附卷可稽（見本院卷四第149 至16
2 頁），堪認原告之履約進度自101 年5 月18日起均落後10% 以上。而被告於100 年5 月28日、8 月7 日、9 月17日書面通知原告限期改善，其所定期限分別為同年6 月30日、9 月15日、9 月30日一事，為原告所不爭執，觀諸原告前揭履約進度落後之趨勢，難認原告有改善之情事，亦即本件符合一般條款Q .3. ⑻之終止事由。再原告於101年8 月31日對被告終止系爭契約，且系爭工程累計實際進度於101 年8 月31日及10月5 日均為29.1% ，並未增加，堪認原告中輟施作，有放棄系爭契約之明顯意圖，而不履行契約義務，亦即本件亦符合一般條款Q .3. ⑹之終止事由。從而，被告於101 年10月5 日終止系爭契約，應屬合法，該終止之意思表示於同年月7 日到達原告，系爭契約即經被告合法終止。
㈢原告不得請求被告返還履約保證金：
⒈按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保
承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號裁判意旨參照）。次按一般條款G .4. ⑵約定：
「履約保證金：A . 保證承包商切實依契約規定履行並完成契約、附約、條款、規定、要點及同意之諸事項，與配合契約變更之一切工程。…C . 退還方式：依工程施工進度分四階段（進度達25% 、50% 、75% 及工程驗收合格）無息退還，各階段退還金額均為履約保證金之25% ，分段竣工得比照之。…E . 不予發還：承包商有下列情形時，所繳納之履約保證金（含其孳息）部分或全部不發還：…
d . 因可歸責於承包商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金。…g.須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。…i . 其他因可歸責於承包商之事由，致機關遭受損害，其應由承包商賠償而未賠償者，與應賠償金額相當之保證金」（見本院卷一第49頁）。上開一般條款G .4. ⑵.E .d 之約定，其意為系爭契約因可歸責於原告之事由而中止或解除時，被告得依終止或解除之比例收取履約保證金以為賠償，則被告依該約定所不予發還之履約保證金，其性質應相當於原告債務不履行時之違約金。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴原告繳納予被告之履約保證金為53,423,332元一事，為兩
造所不爭執；又系爭契約係因可歸責於原告之事由而終止等情，有如前述。而原告於終止前所施作之金額為18,336,433元（詳見參、五、㈠所述），僅占系爭契約總價534,233,317 元之3.43% ，則依一般條款G .4. ⑵.E . d之約定，被告原得按原告未施作之比率不發還履約保證金，而收取96.57%之履約保證金即51,590,912元（計算式：00000000×( 1 －3.43%)＝00000000，不滿1 元部分四捨五入，下同），作為原告債務不履行之損害賠償。惟觀諸原告繳納之履約保證金數額，已高於於系爭契約之約定總價，且被告就其因原告債務不履行所受之實際損害，已另依一般條款G .4. ⑵. E .i之約定扣抵履約保證金（詳見參、
五、㈢），如命原告仍應依一般條款G .4. ⑵.E . d之約定，負擔如此高額之損害賠償責任，有失衡平。參酌原告因溢領工程款，而應返還被告31,830,965元，且系爭契約因可歸責於原告之事由而終止，被告就所受損害，得請求原告賠償委託設計費用786,534 元、監造費用1,628,213元、工程管理費用5,398,945 元，及原告得以第1 至5 期之估驗保留款2,640,390 元扣抵上開金額等情（詳見參、
五、㈠⒊、參、五、㈢及貳、五、㈥所述），則被告依一般條款G .4. ⑵. E .d所不予發還之履約保證金，應酌減為16,419,065元（計算式：00000000＋786534＋0000000＋0000000 －0000000 ＝00000000，00000000－00000000＝00000000）。是以，履約保證金之餘額，即為37,004,267元（計算式：00000000－00000000＝00000000）。惟原告應返還被告溢領工程款31,830,965元，並賠償被告委託設計費用786,534 元、監造費用1,628,213 元、工程管理費用5,398,945 元，被告得依一般條款G .4. ⑵.E .g 、
i 之約定，再自上開履約保證金餘額中予以扣抵，經扣抵後尚不足2,640,390 元（計算式：( 00000000＋786534＋0000000 ＋0000000 ) －00000000＝0000000 ）。從而，被告依一般條款G .4. ⑵.E .d 、g 、i 之約定，沒入履約保證金之全額53,423,332元，為有法律上之原因，原告依不當得利法律關係，請求被告返還履約保證金，即屬無據。
⑵又一般條款O .9係關於「承包商終止契約」後業主所負損
害賠償責任之約定（見本院卷一第65頁背面），惟本件原告終止契約並不合法，業據前述，且原告所繳納之履約保證金係遭被告依約沒入、不予發還，自難謂原告就此尚得請求被告賠償，從而，原告主張類推適用一般條款O .9之約定，請求被告賠償履約保證金，亦屬無據。
㈣原告不得請求被告賠償其所受損害及所失利益：
原告因代辦系爭工程之配水、電信工程，繳納予台水公司之履約保證金為123,409 元，繳納予中華電信公司之履約保證金為382,000 元，嗣中華電信公司以原告未於101 年10月5日前施作管道工程為由，將原告繳納之履約保證金沒入等事實，有契約金額分配表、原告100 年7 月14日盛三甲字第1000702 、1000703 號函、支票、中華電信公司102 年2 月25日高一客字第1020000097號函附卷可稽（見本院專卷一第9頁、卷一第136 至139 頁），堪認原告因中華電信公司沒入其履約保證金而受有損害；至於原告主張台水公司沒入其履約保證金一節，並未提出任何證據加以證明，其此部分主張，尚屬無據。又系爭契約經被告終止後，原告因無法繼續受領工程款，而受有預期利益之損失，亦屬當然。惟本件被告並無給付遲延之情事，業據前述，則原告依給付遲延法律關係，請求被告賠償其所受損害及所失利益，均屬無據。
㈤原告不得請求被告給付第6 期估驗款：
本件被告得一般條款P .1. ⑵之約定，暫不給付第6 期估驗款予原告，業據前述，且原告有溢領工程款之情事（詳見參、五、㈠所述），則原告請求被告給付第6 期估驗款，尚屬無據。
㈥原告不得請求被告給付第1 至6 期估驗保留款：
按一般條款G .4.⑸約定：「保留款保證金：A . 保留款額度：每期估驗金額之5%。…C . 保留款之退還：保留款保留至工程竣工後，經甲方初驗合格且無逾期情形者，先發還保留款之50% ，另50% 俟甲方正式驗收合格，並經承包商繳納保固保證金後一次付清。…E . 不予發還：承包商有G.4.⑵.E之c 、e 、f 、g 、i 等各款情形者，甲方先自待付工程估驗款中扣抵，仍有不足者，自其保留款及其孳息扣抵」（見本院卷第49頁背面）。基此，原告如因溢領契約價金而負有返還義務，或對被告負有損害賠償債務，經以履約保證金、工程估驗款扣抵後仍有不足者，被告尚得自保留款及其孳息中予以扣抵。本件被告就原告之各期估驗金額保留5%（即兩造所稱之估驗保留款），核屬一般條款G .4. ⑸約定之保留款保證金，合先敘明。經查：系爭契約第1 至5 期之估驗保留款共為2,640,390 元一事，為兩造所不爭執（見本院卷二第251 頁），並有第6 期工程估驗款計價表附卷可稽（見本院卷二第99頁）。惟被告並未給付第6 期估驗款，且因原告溢領工程款，而無從請求給付第6 期估驗款，有如前述，本無所謂第6 期估驗保留款存在。又原告因溢領工程款而負有返還義務，且對被告負有損害賠償責任，經以全額履約保證金扣抵後，尚不足2,640,390 元等情，有如前㈢所述，則被告得依一般條款G.4.⑸.E之約定，再以第1 至5 期之估驗保留款扣抵，經扣抵後已無餘額（計算式：0000000 －0000
000 ＝0 ），則原告請求被告退還估驗保留款，洵屬無據。㈦原告不得請求被告給付工地保管費：
⒈按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應
依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第1 項對於管理人之義務，以其所得之利益為限。民法第172 條、第176 條第1 項、第177 條第1項分別定有明文。基此，無因管理以「未受委任，並無義務而為他人管理事務」，為其成立要件之一，且管理人違反本人明示之意思而為管理者，其所得請求本人償還之費用，係以本人所得之利益為限。
⒉經查：
⑴一般條款K .1約定：「自工程開工日起至驗收合格日止
，承包商應負責管理與工程有關之全部施工、設備、臨時建築物、材料及其他事務」（見本院卷一第57頁），原告並以系爭工程中各工程項目之總價之11% ，作為原告之利潤、保險及管理費，有系爭契約文件中之詳細價目表附卷可稽（見本院專卷一第28頁），堪認系爭契約終止前，原告本負有保管工地之義務，而非無此義務之人，則原告依無因管理法律關係，請求被告給付系爭契約終止前（即101 年10月7 日以前）發生之工地保管費，自屬無據。
⑵原告主張其於系爭契約終止後（即101 年10月8 日以後
）因為被告保管工地而支出費用一節，固據其提出保管工地費用支出明細表、EDI 電子轉帳- 付款指示明細、房屋租賃契約書、土地租賃契約書、收據為證（見本院卷二第111 至165 頁），然被告於101 年9 月4 日即發函指摘工區無人管理，有被告101 年9 月14日三工養字第1010327746號函附卷可稽（見本院卷二第98頁），則原告上開費用是否係為保管工地而支出，原非無疑。又依上開明細表，原告之支出分為人員薪資、房屋土地租金（包括工地宿舍租金、工務所租金、工務所宿舍租金及工地料場租金）、車輛機具租金3 類，惟一般條款Q.4. ⑶約定：「承包商於接到甲方終止契約通知後，應立即停工並負責遣散工人」，Q .11 約定：「承包商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用，對於已施作完成之工作項目及數量，依下列方式處理：⑴對已作工程數量之計算：A . …承包商並應負責維護工程至甲方接管為止，如有損壞或短缺概由承包商負責。機具設備器材至甲方不再需用時，甲方得通知承包商限期拆走，如承包商逾限未照辦，甲方得將之予以變賣並遷出工地，將變賣所得後扣除一切必需費用及賠償金額後退還承包商，而不負責任何損害或損失…⑵對承包商專用於工程已到場之合格存料之處理：A . 可歸責於承包商之事由者，由承包商自行處理，並應於初驗前運離工地」（見本院卷一第65、66頁）。
基此，被告終止契約之意思表示到達原告後，原告依約仍負有將相關機具設備點交予被告之義務，而非無此義務之人，則原告縱因而支出相關費用（如工地料場租金、車輛機具租金），亦不得依無因管理法律關係請求被告給付。又被告終止契約之意思表示到達原告後，原告依約即應遣散工人，其竟未為之，即屬違反被告明示之意思，則原告縱因而支出相關費用（如人員薪資、工地宿舍租金、工務所租金、工務所宿舍租金），依民法第
177 條第1 項之規定，其所得請求被告償還者，僅以被告所得之利益為限；惟原告就被告因其保管工地之行為而獲益一節，並未提出證據加以證明，自不能認被告負有償還義務。從而，原告依無因管理法律關係，請求被告給付系爭契約終止後發生之工地保管費，亦屬無據。
㈧原告不得請求被告償還已完成而未估驗之工程費：
系爭工程由原告施作部分之結算金額僅18,336,433元，惟原告已領取之工程款達50,167,398元（詳見參、五、㈠所述），縱由其施作部分有尚未經被告估驗付款者，惟其所溢領之金額顯足以抵付之，其並未受有損害。從而，原告依不當得利法律關係，請求被告償還未經估驗部分之工程費用，洵屬無據。
六、綜上，本件原告依系爭契約及給付遲延、無因管理、不當得利等法律關係，請求被告給付其129,018,667 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
參、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴被告施作桃源一橋H-P3井筒式基礎結構時，莫特公司發現混凝土強度不足，要求反訴被告改善未果，反訴原告於系爭契約終止後鑽心取樣檢查，確認其抗壓強度不符契約約定，則反訴原告支出之鑽心費用95,777元，得依一般條款J .7之約定請求反訴被告負擔。又系爭契約終止後，反訴原告就結算事宜交由台南市土木技師公會辦理，因而支出鑑定費用860,000 元，得依一般條款Q .11.⑴之約定請求反訴被告負擔。而依台南市土木技師公會之第二次補充鑑定結果，反訴被告就其施作部分溢領31,830,965元之工程款，其自應予返還；且該鑑定即屬反訴原告就反訴被告施作部分驗收合格，反訴被告應依一般條款G .4. ⑹之約定，以其施作部分之結算金額18,336,433元之1.5%計算，繳納保固保證金275,047 元，並依一般條款O .14 之約定，就系爭工程之下腳料繳還362,032 元。再反訴被告於101 年6 至8 月間經反訴原告進行交通、安衛、環保稽查，共有8 次缺失，依施工說明書技術規定第01574 章勞工安全衛生3.25.2.4.⑵之約定，以每項次罰款5,000 元計算，反訴被告應給付罰款40,000元。再者，系爭工程因可歸責於反訴被告之事由而終止，反訴原告就工程未完成部分，額外支出委託設計費用786,534 元、監造費用19,024,974元、工程管理費用5,398,
945 元，得依一般條款Q .4之約定，請求反訴被告賠償。上開金額合計為58,674,274元，反訴原告得請求反訴被告加計法定遲延利息如數給付等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告58,674,274元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告終止系爭契約並不合法，有如前述，縱認系爭契約經反訴原告合法終止，惟反訴原告另覓其他承包商所完成之工程，其保固期間尚未屆滿，依一般條款Q.4之約定，反訴原告請求反訴被告賠償，或停止條件尚未成就，或始期尚未屆至，其請求尚屬無據。且系爭工程由反訴被告完成之部分，應依台南市土木技師公會第一次鑑定結果，認結算金額為67,797,213元，至於該公會嗣後所為二次補充鑑定，並未會同反訴被告為之，且工地已不在反訴被告之支配範圍內，鑑定人復有所偏頗，則該補充鑑定結果均不足採信，反訴原告請求反訴被告返還溢領工程款及給付保固保證金，自屬無據。又反訴被告否認其所施作之部分有何瑕疵，亦否認反訴原告有額外支出委託設計費用、監造費用、工程管理費用之事實。縱認反訴被告對反訴原告有債務存在，惟系爭工程由反訴被告完成之金額67,797,213元，加計反訴原告重新發包予十億公司之契約金額463,733,379 元後，較系爭契約總價534,233,317 元為低，應認反訴原告因終止系爭契約而受有利益，其請求反訴被告賠償之金額，即應依損益相抵原則扣除其所受之利益。再系爭工程因610 水災及泰利風災而受損，反訴原告獲保險公司理賠29,898,685元，該保險金原應由反訴被告領取；且反訴被告得請求反訴原告給付第6 期估驗款6,666,860 元、第1 至6 期之估驗保留款2,991,277 元、履約保證金53,423,332元，及賠償反訴被告所受損害（即繳納予台水公司之履約保證金123,409 元、繳納予中華電信公司之履約保證金302,000 元），有如前述，上開金額合計為93,405,563元，反訴被告得以之對反訴原告主張抵銷，於抵銷後反訴原告已無從再請求給付。縱認反訴被告不得主張抵銷，仍得依一般條款G .4. ⑵.E、G .4. ⑸.E之約定，以上開估驗保留款、履約保證金扣抵賠償金額等語，資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷九第212 頁背面），並有勞務採購契約、反訴原告函文及交通、安衛、環保稽查表、營繕工程結算驗收證明書、工程結算數量審查表附卷可稽（見本院卷五第307 至322 、328 至329 、339 、357 至
362 頁），堪認為真實：㈠系爭契約終止後，反訴原告為桃源一橋H-P3井筒式基礎結構
之混凝土鑽心取樣檢查，支出費用95,777元；另為系爭契約之結算事宜，支出鑑定費用860,000 元。
㈡反訴被告就系爭工程之下腳料應繳還反訴原告362,032 元，迄未繳還。
㈢反訴被告於101 年6 至8 月間經反訴原告進行交通、安衛、
環保稽查，共有8 次缺失，以每項次罰款5,000 元計算，反訴被告應繳納反訴原告罰款40,000元，迄未繳納。
㈣系爭工程重新發包部分於104 年11月3 日驗收合格，其結算驗收證明書與工程結算明細表如反原證29所示。
四、本件爭點為：㈠系爭工程由反訴被告施作部分之結算金額為何？㈡反訴原告請求反訴被告就其施作部分繳納保固保證金，是否
有理由？其金額為何？㈢反訴原告請求反訴被告賠償因系爭工程重新發包所額外支出
之委託設計費用、監造費用、工程管理費用，是否有理由？其金額分別為何？㈣反訴原告是否因終止系爭契約而受有利益？其數額為何？㈤反訴被告以保險金29,898,685元、第6 期估驗款6,666,86 0
元、第1 至6 期之估驗保留款2,991,277 元、履約保證金53,423,332元及對反訴原告之損害賠償債權（即繳納予台水公司之履約保證金123,409 元、繳納予中華電信公司之履約保證金302,000 元）對反訴原告主張抵銷，是否有理由？㈥反訴原告之請求，是否應以反訴被告之第1 至6 期估驗保留
款2,991,277 元、履約保證金53,423,332元為扣抵？
五、本院判斷如下：㈠系爭工程由反訴被告施作部分之金額為18,336,433元：
⒈按一般條款Q .11 約定：「承包商接獲終止或解除契約通
知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用，對於已施作完成之工作項目及數量，依下列方式處理：⑴對已作工程數量之計算：A . 承包商應會同工程司辦理結算，並拍照存證，承包商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理」（見本院卷一第66頁）。
⒉經查：
⑴系爭契約終止後，反訴原告將結算鑑定工作公開招標，由
台南市土木技師公會得標，該公會則指派土木技師許引絃、鄭明昌負責辦理，經現場勘查，並依反訴被告提送已施作工程數量及莫特公司清算數量逐一核對後，製成鑑定報告書（下稱鑑定報告①），認系爭工程由反訴被告施作部分之結算金額為67,797,213元；嗣十億公司進場後，發現反訴被告所施作之工程有諸多瑕疵及施工界面之問題，經再次勘查、清算、核對後，據以修正製成第一次補充鑑定報告書（下稱鑑定報告②），將結算金額減為42,373,856元；又因反訴被告未依設計圖說施作系爭工程G 工區0K+100~0K+172.75之擋土牆，致既有牆身預留筋不足，而須增設擋土牆，另因反訴被告未依設計圖說施作系爭工程G 工區0K +90~0K+ 180之擋土牆，致排樁式擋土牆之地錨預留孔高程及樁頂、繫梁高程不符，而須於外側加作基樁式擋土牆取代地錨，上開變更設計所需費用為反訴被告之施工瑕疵所衍生，應自反訴被告之工程款扣除，另將第一次補充鑑定時漏列之H-P2鋼筋除鏽工程之施工架費用予以補正，而製成第二次補充鑑定報告書（下稱鑑定報告③），將結算金額再減為18,336,433元等情，有勞務採購契約及決標紀錄、台南市土木技師公會102 年4 月24日（102 ）南土技字第0327號函所附鑑定報告①、103 年5 月21日（10
3 ）南土技字第0519號函所附鑑定報告②、104 年4 月27日（104 ）南土技字第0386號函所附鑑定報告③附卷可稽（見本院卷五第33至291 、328 至329 頁、卷六第66至24
5 頁、卷七第4 至245 頁）。⑵又證人許引絃到場證稱：伊有土木技師及結構技師之證照
，自85年執業至今，鑑定報告①、②、③均由伊與鄭明昌共同完成，以伊為主，鄭明昌為輔；鑑定報告②與鑑定報告①最主要差異在於隱蔽部分、施工瑕疵、自由型格樑之拆除方式，隱蔽部分係指第一次鑑定時H-P3井基（指桃園一橋H-P3井筒式基礎）被土石掩埋，後續承包商（指十億公司，下同）將土石掘除後，監造單位到現場取樣，發現強度不符設計，因井基係鋼構橋樑的基礎結構，至為重要，其強度不符設計將影響橋樑安全性，經設計單位共同會勘後，認應拆除重建，而鑑定報告①之結算金額有計入該部分鋼筋混凝土之金額，於鑑定報告②中即予以扣除，並扣除將該部分打除之費用；自由型格樑部分，係因系爭工程停工多時，未接續施工，經歷多次豪雨沖刷而受損，無法依原先之設想輕易拆除，經後續承包商調派人員機具實地拆除後，以該工作日內所拆除之面積，估算全部拆除所需之費用，就該部分費用與鑑定報告①所估算拆除費用之差額，於鑑定報告②之結算金額予以扣除；又反訴被告遺留於現場之鋼筋係堆置於料場，經後續承包商分類時，發現有非可銲鋼筋，且因尺寸裁切不符後續承包商之規劃，故將該部分鋼筋過磅後扣除其金額；再H-P2墩柱鋼筋因已組立完畢，除鏽時需施工架及其他機具配合，其實際支出費用為398,500 元，亦與鑑定報告①以每噸5,00 0元計價不同，尚在料場之鋼筋則因堆放較為雜亂，需機具配合除鏽作業，故費用提高為每噸6,980 元；再反訴被告於G-P1井筒式基礎開挖擋土所施作之深度，經後續承包商開挖後確認為20公尺，已依鑑定報告①之計價基礎加計該部分之金額。鑑定報告③與鑑定報告②之差異，則在於因反訴被告之施工瑕疵所新增之費用，此係經設計單位、監造單位及被告現場勘查後，確認為反訴被告之施工瑕疵，如未予補強即繼續施作，恐造成擋土牆破壞倒塌等語（見本院卷六第57頁背面至第60頁背面）。則反訴原告主張系爭工程由反訴被告施作之部分，應依鑑定報告③以18,336,433元結算，應屬可採。
⑶①反訴被告雖稱鑑定報告②認其施作之橋樑工程混凝土品
質不良，卻未提出檢驗報告，該鑑定報告之結論尚無可採云云，按一般條款J .6約定：「工程司對品質有疑義時，得書面要求承包商開挖或鑽孔檢查，並經工程司核可後，將之復舊與修復」，J .7約定：「按J .6『開挖或鑽孔檢查』規定之處理，經檢查後發現該部份確實符合契約規定時，則開挖、鑽孔、復舊與回復該部份之費用，均由甲方負擔。反之，由承包商負擔」，J .8約定：「在本工程（或分段竣工工程）移交甲方前或其竣工前之任何時間，若工程司發現本工程有任何瑕疵時，應按下列步驟處理：⑴工程司確認承包商或分包商供應之材料或品質，不符契約規定時。工程司應儘速於合理時間內，將前述狀況已書面通知承包商。⑵工程司指明之瑕疵改善，承包商應即將有瑕疵之設備獲材料進行改善或撤離工地，撤離工地之設備或材料應以合格品替換，所需費用應由承包商自行負擔」，J .9約定：「若承包商未依J .8『工程及材料之瑕疵改善』規定改善，經工程司通知後，工程司得自行辦理改善，其費用由承包商負擔。甲方並得停止承包商繼續全部或部分工程施工之權利」（見本院卷一第56頁至第56頁背面）。經查：桃源一橋H-P3井筒式基礎混凝土為結構用混凝土，設計抗壓強度為每平方公分280kgf，莫特公司於101 年5 月10日偕同反訴被告工程人員及反訴被告混凝土供應廠商之品管人員至現場會勘及取樣結果，認於第2 次混凝土澆置完成面以下約2 公尺處之混凝土無法固結，且無顯示任何骨材拌合，因而通知反訴被告提出說明及改善缺失，嗣反訴原告於102 年11月21日會同林同棪公司、莫特公司、十億公司進行現況會勘，並委由莫特公司於102年12月31日至103 年1 月1 日於桃源一橋H-P3井筒式基礎混凝土鑽探鑽心取樣，送往台灣檢驗科技股份有限公司高雄分公司進行抗壓試驗，其試驗報告結果取4 組共12個試體之抗壓強度均未達規定，因而判定該部分之施作為不合格之事實，有莫特公司101 年5 月10日莫特寶來字第000000000 ⑶號函及所附照片、同年11月27日莫特寶來字第000000000 ⑶號函及所附現況會勘紀錄、施工相片、102 年12月26日莫特寶來字第000000000 ⑶號函、103 年1 月3 日莫特寶來字第000000000 ⑶號函、同年月7 日莫特寶來字第000000000 ⑶號函及所附試驗報告、照片附卷可稽（見本院卷五第331 至337 、340至349 頁、卷八第147 至154 頁），足證反訴被告所施作桃源一橋H-P3井筒式基礎混凝土之品質，確不符於系爭契約之約定，反訴原告得依一般條款J .9之約定，請求反訴被告負擔改善之費用，而將之於反訴被告所得請領之工程款（估驗款）中予以扣除。從而，鑑定報告②認桃源一橋H-P3井筒式基礎混凝土應予打除重作，並據以修正結算數量及金額，原屬有據。
②反訴被告又稱台南市土木技師公會所為鑑定係由反訴原
告委託及支付費用，其鑑定結果有欠公允云云，惟鑑定報告①、②、③均係反訴原告將結算鑑定工作公開招標，由台南市土木技師公會得標後所為之鑑定結果，而反訴被告僅否認鑑定報告②、③，對鑑定報告①則無意見（見本院卷一第273 頁、卷二第109 頁背面、卷六第60頁），堪認鑑定係由何人委託或支付費用，與鑑定內容對反訴被告而言是否公允，二者間並無必然關連。
③反訴被告再稱台南市土木技師公會二次進行補充鑑定時
，並未通知其到場，且系爭工程現場已不在其管領之下，如有材料或品質之瑕疵，並非可歸責於其云云，惟證人許引絃到場證稱：三次鑑定過程中，監造單位於現場會勘時均有到場，第一次補充鑑定時，已將可歸責於反訴原告部分予以排除，僅就反訴被告應負責部分予以結算，當時十億公司甫進場，並無可歸責於十億公司之情事；第二次補充鑑定之內容主要為反訴被告所施作之擋土牆，亦無可歸責於他人之情事等語（見本院卷六第59頁背面），核諸鑑定報告②中已將非應由反訴被告負責之局供料外運加工續接器、GP1 表面堆積土及井筒式基礎砂礫石層挖掘、G 工區已施作完成格梁位置補噴植生基材（含草種）及其前置作業之所需費用予以排除（見本院卷五第41頁），鑑定報告③主要係就反訴被告施作之擋土牆與設計圖說不符，致須變更設計所生之相關費用列入考量，及修正鋼筋除鏽費用（見本院卷六第71頁），堪認鑑定報告②、③之結論是否公允，與反訴被告有無到場會勘，或工地由何人管理支配，亦無必然關連。
④反訴被告復稱桃源一橋H-P3井筒式基礎之混凝土於進料
時曾經莫特公司檢驗，並無瑕疵，且其施作G 工區之擋土牆時，亦經莫特公司監督及查驗，不可能未依設計圖說施作云云，惟一般條款G .13 約定：「工程司對契約條款未能嚴格執行；或對契約或依法之權利或補救措施未予執行或延後執行；或未能於違約時適時通知承包商；或對契約內業已檢驗或付款之任何物品；或對設計之審核或疏於審核等事項，均不應免除承包商對本契約之任何保證及義務」，K .9約定：「工程司對工程放樣、測量線與高程所作之校核，均不免除承包商對其正確性所應負之責任」，O .12 約定：「甲方簽發結算驗收證明書之前，任何估驗計價之簽認不應視為對已估驗之工作之核可，亦不應視為甲方放棄對任何契約條件之執行及追訴」（見本院卷一第51頁、第57頁背面、第63頁），則反訴被告以混凝土進料時曾經檢驗、G 工區之擋土牆曾獲估驗付款，而否認瑕疵之存在，尚無可採。此外，反訴被告對台南市土木技師公會鑑定所據資料或所為結論有何與事實不符之處，並未再行舉證以實其說，其徒以前詞主張鑑定報告②、③為不可採，即屬無據。⒊綜上，反訴原告主張系爭工程由反訴被告施作之金額為18
,336,433元一節，應堪採信。而系爭契約終止前，反訴被告已領取之工程款（估驗款）達50,167,398元，有估驗款計價表附卷可稽（見本院卷二第99頁），則反訴被告所溢領之工程款，即為31,830,965元（計算式：00000000－00000000＝00000000）。
㈡反訴原告得請求反訴被告繳納保固保證金275,046 元：
按一般條款G .4. ⑹約定：「A . 保證承包商於保固期間能按契約約定之要求辦理其應負責之瑕疵改正及其他相關保固工作。B . 額度：結算總價之1.5%…。C . 繳納期限：工程驗收合格後提出」（見本院卷一第50頁）。經查：系爭工程由反訴被告施作部分之金額為18,336,433元，業據前述。又兩造對於系爭工程由反訴被告施作部分係於何時經反訴原告驗收合格一事，固有異見，惟就業經反訴原告驗收合格一事並不爭執（見本院卷九第211 頁背面），則反訴原告得依一般條款G .4. ⑹之約定，請求反訴被告繳納保固保證金，且其金額為275,046 元（計算式：00000000×1.5%＝275046），其此部分請求於上開範圍內，即屬有據，逾此範圍，則屬無據。
㈢反訴原告得請求反訴原告賠償委託設計費用786,534 元、監造費用1,628,213 元、工程管理費用5,398,945 元：
⒈按一般條款Q .4. ⑴約定：「因歸責於承包商之事由至終
止或解除契約者，甲方得扣發承包商與契約有關之款項，需待甲方自行或另覓其他承包商繼續完成原契約全部工程及保固期滿後，始可支領經扣除所增加之施工、保固費用及其他一切必要開支，以及承包商違約或工程延誤所生一切損失後之剩餘款項。如所增加之費用，已超過承包商應得而尚未支領之款項，不足部分，承包商應賠償甲方」（見本院卷一第65頁）。上開約定係指契約因可歸責於承包商之事由而終止時，承包商須待原契約全部工程及保固期滿後，始得向業主請領相關款項，並非限制業主須待原契約全部工程及保固期滿後，始得向承包商請求賠償。是以，反訴被告據此抗辯反訴原告請求賠償之停止條件尚未成就或始期尚未屆至云云，顯無可採。
⒉系爭契約因可歸責於反訴被告之事由而終止，有如前述，
反訴原告就其所受損失，得依一般條款Q .4. ⑴請求反訴被告賠償。經查：
⑴反訴原告就系爭工程之設計事宜（含測量及地質探查工作
）係委託林同棪公司辦理，雙方約定按建造費用及公告固定服務費百分比分級計算建造服務費等情，有工程設計工作委託契約、決標紀錄附卷可稽（見本院卷五第324 至32
6 頁），而系爭工程由反訴被告施作部分因有所缺失，所衍生之設計服務費為786,534 元一節，有林同棪公司105年4 月13日棪字第公司00000000000 號函附卷可稽（見本院卷九第96至114 頁），此部分核屬因反訴被告違約所增加之委託設計費用，則反訴原告依一般條款Q .4. ⑴之約定，請求反訴被告賠償786,534 元，洵屬有據。⑵反訴原告就台20線82K+250~84K+740 間（第一標含路基修
復1 處、綠茂橋及炳才橋）、86K+630~89K+438 （第二標含塔拉拉魯芙橋及萬年橋）、90K+100~92K+980 （第三標含路基修復2 處、勝境橋及桃源一橋，即系爭工程）、94K+700~96K+000 （第四標含撒拉阿塢橋）等98年8 月8 日莫拉克颱風災害復建工程工作施工項目（包括土木、大地、道路工程、橋樑工程等）之監造事宜，係委託莫特公司辦理，雙方已於105 年4 月19日完成結算驗收，有委託監造服務契約、決標紀錄、勞務採購結算書及明細表附卷可稽（見本院卷五第351 至355 頁、卷九第116 至118 頁），反訴原告依上開結算結果，主張計畫主持人及監造服務費用部份，前半段均由四標案平均分攤，後半段僅餘第三標即系爭工程獨自施工，應由系爭工程獨自負擔，而分別為2,701,080 元、3,948,655 元，加計系爭工程之人事部分費用14,102,804元，其總額再加計5%之營業稅，故反訴原告為系爭工程所支出之監造費用為21,790,166元，尚屬可採；惟系爭契約如未終止，反訴原告原應支出之監造費用為19,201,860元（未稅），業經反訴原告自承在卷（見本院卷九第44頁背面），該金額加計5%營業稅後為20,161,953元。是以，反訴原告因反訴被告違約所增加之監造費用，應為1,628,213 元（計算式：00000000－00000000＝0000000 ），反訴原告依一般條款Q .4. ⑴之約定，請求反訴被告賠償增加之監造費用，於1,628,213 元範圍內，即屬有據，逾此範圍，則屬無據。
⑶反訴原告將系爭工程未施作完成部份發包予十億公司，約
定總價為463,733,379 元，工期為481 日，如因反訴原告造成遲延，除反訴原告應給予適當之工期展延外，十億公司並得向反訴原告申請按契約總價2.5%除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用，但以不超過契約總價5%為限。嗣十億公司之工期經反訴原告展延236 日，除其中12日係因颱風及道路沖毀等原因而展延外，其餘224日係因反訴被告施作之工程有所瑕疵及施工介面問題而展延，十億公司得請求反訴原告給付該224 日之工程管理費用共5,398,945 元（計算式：000000000 ×2.5%÷481 ×
224 ＝0000000 ）一節，有莫特公司104 年11月4 日莫特寶來字第000000000 ⑶號函所附契約主文、工程結算明細表存卷可參（見本院卷九第49至58頁），則反訴原告依一般條款Q .4⑴之約定，請求反訴被告賠償工程管理費用5,398,945 元，洵屬有據。
㈣反訴原告並未因終止系爭契約而受有利益：
按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文。上開損益相抵原則，旨在避免債權人因其受有損害之同一原因事實，而受有不當之利益，且此原則之適用，以損害與利益係本於同一原因事實而生者為要件。經查：系爭契約總價為534,233,317 元，嗣因可歸責於反訴被告之事由而終止，終止前反訴被告所施作之金額為18,336,433元，業據前述；又原告將系爭工程未施作完成部份發包予十億公司，約定總價為463,733,379 元，經二次變更設計增加金額後，實際結算金額為544,965,660 元等情，有結算驗收證明書附卷可稽（見本院卷九第57頁）。以反訴被告之施作金額18,336,433元，加計原告與十億公司之約定總價463,733,379 元，合計為482,069,812 ，固較系爭契約總價534,233,317 元為低，惟反訴原告將後續工程重新發包之金額高低，乃其與後續承包商所締結另一契約之內容，與反訴原告終止系爭契約，實屬二事，並非同一原因事實，縱反訴原告終止系爭契約後，其為系爭工程所支出之總價有所減省，仍不能謂其所得之利益（減省之工程費），係因其對反訴被告終止契約而生，而應自反訴被告之賠償金額中予以扣除。從而，反訴被告抗辯本件應依損益相抵原則，於其所賠償之金額扣除反訴原告因終止系爭契約所受利益云云，自無可採。
㈤反訴被告所為抵銷之抗辯，均無可採：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。基此，債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法院19年上字第1048號判例意旨參照）。
⒉反訴被告無從以保險金29,898,685元主張抵銷：⑴按交通部公路總局由廠商投保營造綜合保險注意事項（下
稱保險注意事項）為系爭契約第5 條第9 款所定之契約文件（見本院卷一第26頁背面），而保險注意事項第5 條規定：「工程契約簽妥後至開工前，廠商應自行向產物保險公司投保營造綜合保險，保險單應於受益人附加條款中註明主辦工程單位為受益人…（第1 項）。遇意外事故可能導致賠償請求時，廠商即應依照產物保險公司規定辦理相關手續，主辦工程單位收到賠償款後轉發受害人或其法定代理人。惟事故為工程或材料損失或第三人建築物龜裂或倒塌時，應由廠商負責修復或重購補充或協議以金錢補償。本局主辦工程單位經派員勘查核可後，始可將收到賠償款項轉發廠商…（第2 項）」（見本院專卷一第141 頁）。基此，兩造係以內部約定如何分配使用系爭保險金，即系爭保險契約中關於「營造工程第三人意外責任險」部分，為「遇意外事故可能導致賠償請求時，廠商即應依照產物保險公司規定辦理相關手續，主辦工程單位收到賠償款後轉發受害人或其法定代理人」，關於「營造工程財物損失險」部分，則為「事故為工程或材料損失或第三人建築物龜裂或倒塌時，應由廠商負責修復或重購補充或協議以金錢補償。本局主辦工程單位經派員勘查核可後，始可將收到賠償款項轉發廠商…」。從而，於保險事故造成工程損失及材料損失時，兩造已約定反訴被告應負責修復，或重購補充，或協議以金錢補償，並經反訴原告勘查核可後，反訴原告始應轉發保險金予反訴被告，甚為顯然。
⑵經查：兩造訂定系爭契約後，反訴被告就系爭工程向第一
產物保險股份有限公司（下稱第一產險公司）投保營造工程綜合保險（保單號碼：0000-00CAR00450 ，下稱系爭保險契約），嗣系爭工程於101 年間因610 水災及泰莉風災（下稱系爭保險事故）而受損，反訴被告依系爭保險契約向第一產險公司申請理賠，第一產險公司委由香港商根寧瀚保險公證人有限公司理算後，依理算結果給付反訴原告保險金29,898,685元（下稱系爭保險金），反訴被告起訴請求反訴原告給付系爭保險金，經本院以102 年度建字第22號判決駁回反訴被告之請求，反訴被告不服，提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以103 年度建上字第21號判決駁回反訴被告之上訴，反訴被告不服，提起上訴，現由最高法院審理中等情，為兩造所不爭執。又第一產險公司既已給付保險金予反訴原告，堪認系爭保險事故已造成工程損失及材料損失，惟反訴被告就其有無負責修復，或重購補充，或協議以金錢補償，並經反訴原告勘查核可等節，均未主張並提出證據證明之，則其主張反訴原告對其負有系爭保險金債務，且已屆清償期云云，尚無可採，其以系爭保險金主張抵銷，非有理由。
⒊反訴被告無從以第6 期估驗款、第1 至6 期之估驗保留款
、履約保證金、損害賠償（繳納予台水公司及中華電信公司之履約保證金）等債權主張抵銷：
本件反訴被告不得請求反訴原告給付第6 期估驗款、第1至6 期之估驗保留款、履約保證金（詳見貳、五、㈢㈤㈥所述），亦無從向反訴原告請求損害賠償（詳見貳、五、㈣所述），則反訴被告以上開債權主張抵銷，亦非有理由。
㈥反訴原告請求反訴被告返還之溢領工程款，及請求反訴被告
賠償之金額，應以履約保證金中之37,004,267元及第1 至5期之估驗保留款2,640,390 元扣抵：
本件反訴被告因溢領工程款，而應返還反訴原告31,830,965元，另系爭契約因可歸責於反訴被告之事由而終止，反訴原告就所受損害，得請求反訴被告賠償委託設計費用786,534元、監造費用1,628,213 元、工程管理費用5,398,945 元（詳見參、五、㈠⒊及參、五、㈢所述）。惟依一般條款G.4.
⑵.E .g 、i 及G .4. ⑸.E之約定，就反訴原告請求返還之溢領工程款及請求賠償之金額，先自履約保證金、估驗保留款予以扣抵（詳見貳、五、㈢㈥所述），而反訴原告得依一般條款G .4. ⑵.E . d之約定，就履約保證金中之16,419,065元不予發還（詳見貳、五、㈢、⒉所述），則得用以扣抵溢領工程款及賠償金之履約保證金，即為餘額37,004,267元，又系爭契約第1 至5 期之估驗保留款為2,640,390 元，基此，原告此部分之請求，於以上開履約保證金餘額及估驗保留款扣抵後，即減為0 元（計算式：( 00000000＋786534＋0000000 ＋0000000)－00000000－0000000 ＝0 ）。至於反訴原告請求反訴被告給付之其他項目及金額，尚非屬一般條款G .4. ⑵. E . 及G .4. ⑸.E所定得以履約保證金、估驗保留款扣抵者，併予敘明。
㈦反訴原告共得請求反訴被告給付1,632,855元：
⒈鑽心檢查費用部分：按一般條款J .6約定：「工程司對品
質有疑義時，得書面要求承包商開挖或鑽孔檢查，並經工程司核可後，將之復舊與修復」，J .7約定：「按J .6『開挖或鑽孔檢查』規定之處理，經檢查後發現該部份確實符合契約規定時，則開挖、鑽孔、復舊與回復該部份之費用，均由甲方負擔。反之，由承包商負擔」（見本院卷一第56頁）。經查：莫特公司對桃源一橋H-P3井筒式基礎混凝土之品質有疑義，經鑽心取樣進行抗壓試驗，判定該部分之施作為不合格之實，業據前述（詳見參、五、㈠⒉⑶①）；又反訴原告為上開混凝土鑽心取樣檢查所支出之費用為95,777元一事，為兩造所不爭執，則反訴原告依一般條款J .7之約定，請求反訴被告給付上開費用，即屬有據。
⒉結算鑑定費用部分：按一般條款Q .11 約定：「承包商接
獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用，對於已施作完成之工作項目及數量，依下列方式處理：⑴對已作工程數量之計算：A . 承包商應會同工程司辦理結算，並拍照存證，承包商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。…B . 洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理時，所需費用由承包商負責」（見本院卷一第66頁）。經查：系爭契約終止後，反訴原告將結算鑑定工作公開招標，由台南市土木技師公會得標，並支出鑑定費用860,000 元等情，有如前述，則反訴原告依一般條款Q .11 ⑴B 之約定，請求反訴被告給付上開費用，亦屬有據。
⒊下腳料費用部分：按一般條款O .14 約定：「工程所衍生
下腳料由承商按下列各項規定計算收購，並於工程完成25% 、50% 、75% 及正式驗收合格後，按各期所衍生下腳料繳納。惟工程費未達查核金額以上之工程（包括工料費），於工程竣工時繳納。各類下腳料計算標準如下：⑴設計時數量加計損耗之鋼料部份，其下腳料計算方式：鋼筋、高拉力鋼線按結算數量之3%計算，鋼板、型鋼按結算數量之5%計算，並以每公斤5 元計價。⑵施工標誌、交通管制及安全衛生、環境保護等設施按契約金額（不包括包商利潤、管理費、營業稅）之20% （業已扣除工資部分）計價。（詳如補充條款辦理）⑶打除鋼筋混凝土所得舊鋼筋，上部結構（面版、大梁）每立方公尺按50公斤計算，下部結構（橋墩、橋台）每立方公尺按20公斤計算，並以每公斤5 元計價」（見本院卷一第63頁背面）。又系爭契約文件中之施工補充條款52.B約定：「施工標誌、交通管制及安全衛生、環境保護等設施按契約金額（不包括包商利潤、管理費、營業稅）之20% 計價。（如巨額工程告示牌、安衛類告示牌、各種標誌及牌面、活動型拒馬、各種圍籬、鐵扇門、各種紐澤西護欄、出入口守衛亭、夜間照明燈具、用電設備絕緣防護網、安全護欄、垂直開口護欄、斜籬、氣體檢知警報系統、通風器材、通訊器材、活動廁所、沈澱池（指鐵櫃）、救生圈、救生衣、水位檢測標尺、簡易警報器材、警報器、聯絡器材（對講機）、電動旗手、直立式交通桿㈠、橋墩上下設備、加壓噴灑水設施、背負式安全帶、各式安全母索及安全母索掛勾等項）」（見本院專卷一第37、38頁）。經查：系爭工程由反訴被告施作部分經反訴原告驗收合格，反訴被告就系爭工程所應繳納之下腳料經計算為362,032 元等節，為兩造所不爭執，並有工程結算數量審查表附卷可稽（見本院卷五第357 至
362 頁），則反訴原告依一般條款O .14 之約定，請求請求反訴被告給付上開費用，亦屬有據。
⒋罰款部分：系爭契約文件包括施工說明書技術規定，為系
爭契約第5 條第11款所明定（見本院卷一第27頁），而施工說明書技術規定第01574 章勞工安全衛生3.25約定：「工程司對安衛項目實施定期或不定期稽查時，承包商應配合辦理事項及未依法令規章辦理或有其他缺失未依限改善時之罰則」，3.25.2.4約定：「其他不符規定項目經通知承包商限期改善，仍未辦理者，按工程契約金額之不同分別罰款如下：…⑵契約金額1,000 萬元以上者，每項次罰款5,000 元」（見本院卷五第302 頁）。本件反訴被告於
101 年6 至8 月間經反訴原告進行交通、安衛、環保稽查，共有8 次缺失，以每項次罰款5,000 元計算，應向反訴原告繳納罰款40,000元，迄未繳納等情，為兩造所不爭執，則反訴原告依施工說明書技術規定第01574 章勞工安全衛生3.25.2.4約定，請求反訴被告給付上開罰款，洵屬有據。
⒌本件反訴原告所得請求反訴被告返還之溢領工程款，及請
求反訴被告賠償之金額，於以履約保證金及估驗保留款扣抵後，已無餘額（詳見參、五、㈥所述），惟反訴原告得請求反訴被告給付保固保證金275,046 元（詳見參、五、㈡所述），加計上開鑽心檢查費用95,777元、結算鑑定費用860,000 元、下腳料費用362,032 元、罰款40,000元，則反訴原告所得請求反訴被告給付之金額，即為1,632,855元（計算式：275046＋95777 ＋860000＋362032＋40000＝0000000）。
六、綜上所述，本件反訴原告依系爭契約之約定，請求反訴被告給付其58,674,274元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即10
4 年4 月18日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，於如主文第3 項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於反訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
肆、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之本訴為無理由，反訴原告之反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 李珮妤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 劉毓如