臺灣屏東地方法院民事判決 102年度建字第20號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 許世烜律師複 代理 人 楊家明被 告 行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處法定代理人 黃金城訴訟代理人 吳文賓律師
吳小燕律師上列當事人間請求返還保固保證金事件，本院於民國102年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人建生營造有限公司（下稱建生公司）於民國98年3月4日與伊簽訂委任保證契約，委任伊擔任建生公司承攬被告「行政院農業委員會屏東農業生物技術園區第三期標準廠房新建工程（第一標）」（下稱系爭工程）之履約保證人，建生公司則於98年3 月9 日與被告簽立「行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處工程採購契約」（下稱系爭工程契約），系爭工程於99年3 月25日完工，建生公司旋於同年月26日大量、鉅額退票，被告於99年4 月27、28日驗收時，發現諸多瑕疵，因建生公司遲未派工配合改善，已顯不可能履約，被告乃以99年5 月5 日農生園籌三字第0000000000號函通知原告代建生公司履行系爭工程契約之義務，原告接獲通知後，隨即緊急委託訴外人華億水電工程股份有限公司（下稱華億公司）進場施作，改善上開瑕疵，並於99年5 月18日經被告驗收合格，依系爭工程契約第29條第11項「…履約及賠償連帶保證廠商經甲方（按指被告）通知乙方（按指建生公司）履行義務者，有關乙方之一切權利，包括尚待履約部分之價金，一併移轉由該保證廠商概括承受，本契約並繼續有效，乙方之保證金及已履約而尚未支付之契約價金，如無不支付或不發還之情形，得依原契約規定支付或發還乙方。」顯然原告已因契約承擔成為系爭工程契約之當事人，被告應給付伊系爭工程保留結算金額3 ％即4,562,89
4 元，並以上開函文告知該金額業已移轉予伊，函知伊自99年5 月19日起履行3 年之保固責任，伊再以簡易交付方式，依系爭工程契約第24條第3 項第2 款將上開金額繳交被告充當保固金，今保固期限（102 年5 月18日）已屆滿，依系爭工程契約第24條第3 項第2 款約定俟保固期滿後乙方應即申請退還，伊自得請求被告返還上開保固金予伊，詎被告竟拒絕返還，依系爭工程合約第24條第3 項第2 款約定，伊得請求被告如數給付，至被告雖認上開保固金業經本院99年度司執助字第473 號執行命令禁止建生公司對被告收取在案，陷於給付不能，然該給付不能係可歸責被告之原因，原告亦得依民法第226 條第1 項規定，向被告請求賠償如保固金數額之損害（前述二項請求權基礎，請擇一而為有利於伊之判決）等情，並聲明：㈠被告應給付原告4,562,894 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告依其與建生公司簽訂之委任保證契約第1 條及系爭工程契約第29條第10項「履約及賠償連帶保證廠商應保證乙方依契約履行義務，如有不能履約情事，即續負履行義務」，本負有於建生公司無法履約時，代為履行系爭工程之義務，並非伊與其另有其他債權債務關係，若其因此受有損害，應依上開委任保證契約向建生公司求償，若謂其得向伊求償，履約保證規定豈非形同具文？況依本院99年度建字第21號判決，認定伊在未確認建生公司有不能或拒絕修補瑕疵之情事，逕通知原告代為修補瑕疵，與系爭工程契約第29條第11項所定移轉債權之通知要件不符，該條項更非契約承擔或移轉債權之規定，伊亦無從將屬於建生公司之任何權利移轉予原告，故認建生公司之承攬報酬請求權尚未有效移轉於原告，因此，原告並未受讓取得建生公司對伊之任何權利，其主張對伊有保固金之債權，顯無理由。依系爭工程契約第24條第1 項至第3 項約定，可知系爭工程保固金之來源，係自伊應負建生公司結算總工程款中，預先扣留該總工程款
3 ％即4,562,894 元，故於保固期滿後，得申請退還保固金者，依上開契約第24條第3 項第2 款約定，仍為建生公司，而非作為履約保證人之原告，原告既無權請求伊退還保固金，被告拒絕返還，自非給付不能，更遑論原告主張者為金錢之債，本身亦無給付不能之問題，原告依民法第226 條第1項向伊請求損害賠償，亦非有理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願以現金或等值之有價證券供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、建生公司與原告於98年3 月4 日簽訂委任保證契約，約定由原告擔任系爭工程契約之履約及賠償連帶保證人，建生公司嗣於同年月9 日與被告簽立系爭工程契約。
㈡、系爭工程於98年3 月6 日開工，99年3 月25日竣工，99年5月18日驗收合格，結算工程總價152,096,464 元，工程尾款（即末期計價款）為8,345,071 元，工程保固金則為4,562,
894 元，保固期間3 年，自99年5 月19日起算迄102 年5 月18日屆滿。
㈢、系爭工程於99年4 月27日、同年月28日驗收發現有缺失，經被告於99年5 月7 日通知建生公司，限於99年5 月12日改善完成，並於99年5 月5 日通知原告依系爭工程契約第29條第
10、11項規定履行義務，並表示將建生公司之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉於原告。
㈣、原告於99年5 月11日通知被告，表示缺失改善完畢並申請複驗，於99年5 月18日驗收合格後，被告工程尾款扣除工程保固金及加值型營業稅後所剩3,364,923 元交付原告，並由原告切結系爭工程之保固責任。
四、本件之爭點為：原告依系爭工程契約第24條第3 項第2 款及民法第226 條第1 項規定，向被告請求返還保固金或請求損害賠償，有無理由？茲分別論述如下：
㈠原告雖主張依系爭工程契約第29條第11項約定，伊可取得被
告原應給付建生公司之保留結算金額3 ％即4,562,894 元，被告已將上開款項給付予伊，故保固金為伊依簡易交付方式給付被告云云，然按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。查建生公司與原告於98年3 月4 日簽訂委任保證契約，約定由原告擔任系爭工程契約之履約及賠償連帶保證人，原告因此出具履約保證書予被告之事實，為兩造所不爭執，並有委任保證契約及履約保證書附卷可稽（見本院卷第5 、243 頁），又系爭工程於99年4 月27日、同年月28日驗收發現有缺失，經被告通知建生公司，限於99年5 月12日改善完成，因建生公司遲未派工配合改善，並於99年5 月5 日通知原告依系爭工程契約第29條第10、11項規定履行義務，表示將建生公司之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉原告乙節，亦為兩造所不爭執，並有被告99年5 月5 日農生園籌三字第0000000000號函、驗收紀錄在卷足稽（見本院卷第38至40頁）。其次，上開缺失經原告請華億公司施作改善後，原告於99年5 月11日通知被告，表示缺失改善完畢並申請複驗，於99年5 月18日驗收合格後，被告以工程尾款8,345,
071 元扣除工程保固金4,562,894 元及加值型營業稅417,25
4 元後所剩3,364,923 元交付原告乙情，復為兩造所不爭執，並有被告99年5 月24日農生園籌三字第0000000000號函、驗收紀錄、契約書、被告99年5 月28日農生園籌三字第0000000000號函、工程結算驗收證明書、發包工程竣工計算書附卷可憑（見本院卷第41至46頁），是上開各事實，均堪信為真。可見原告代為履行建生公司系爭工程缺失改善，係基於其與建生公司簽立之委任保證契約及系爭工程契約第29條第10項，是被告得依系爭工程契約第29條第11項給付予原告者，僅限於原告代為履行之工程款，被告應無將建生公司在上開改善項目外已取得之工程款，給付予原告之權利，始符系爭工程契約之解釋。此由系爭工程契約第29條第11項後段規定，被告仍得將保證金及已履約而尚未支付之契約價金給付與建生公司，及系爭工程契約總價款高達152,096,464 元，對照原告請求華億公司代為改善缺失之簽約金額為8,345,07
1 元，僅占系爭工程契約總金額約5.5 ％，且原告與華億公司簽約之日期為99年5 月10日，原告曾於99年6 月3 日發函通知被告因系爭工程已進入保固期間，其履約保證責任已解除，顯然原告與華億公司約定之工程應僅為系爭工程上開缺失之改善，此由原告迄今僅將自被告取得之3,364,923 元支付予華億公司之事實，有原告於99年5 月31日匯款予華億公司之匯款單附卷可參（見本院卷第241 頁），尤可證之。若謂原告得因代為履行上開改善工程而取得建生公司一切權利，顯非合理，故原告依系爭工程契約第29條第11項「…履約及賠償連帶保證廠商經甲方通知乙方履行義務者，有關乙方之一切權利，包括尚待履約部分之價金，一併移轉由該保證廠商概括承受」，主張其已取得建生公司對被告之一切權利，應無可採。至原告雖提出被告所開立，繳款人為原告之自行收納款項統一收據，主張被告業已將原應給付予建生公司之保留結算金額3 ％即4,562,894 元給付予原告，然該收據僅係被告為求將前開款項儘速存入公庫之作業程序，尚難依此證明被告有將上開原應給付予建生公司之工程款，轉給付原告之意，且依系爭工程契約第24條第3 項第2 款約定，被告原即約定扣留工程結算總價值3 ％作為保固金，衡情被告既可依上開約定直接由原應給付建生公司之工程款扣留，當無另外先行給付原告，再由原告給付充作保固金之意思，是原告依該收據主張有簡易交付之事實，亦非可採。
㈡原告主張被告曾函文通知其負履行連帶義務至工程保固期滿
為止，依系爭工程契約第29條第10、11項約定，顯已將建生公司對於系爭工程之保固金返還請求權等一切權利移轉於原告云云，經查，依原告與建生公司簽立之上開委任保證契約及原告出具之履約保證金連帶保證書所載，上開保證書有效期間為保證書簽發日即98年3 月4 日起至99年3 月2 日止，可見原告對於系爭工程本不負保固之連帶義務，而原告曾於
99 年6月3 日發函通知被告因系爭工程已進入保固期間，其履約保證責任已解除，被告則於同年月9 日發函通知原告，請其負履行連帶義務至工程保固期滿為止，原告因此於保固期間曾修繕系爭工程瑕疵之事實，有原告99年6 月3 日一運河字第00191 號函、被告99年6 月9 日農生園籌三字第0000000000號函、喻台生建築師事務所99年7 月2 日（99）喻衡建字第1999號函及99年7 月14日（99）喻農建字第2106號函、系爭工程移交暨點交建議改善項目表、被告99年8 月20日農生園籌三字第0000000000號函、被告99年9 月10日農生園籌字第0000000000號函、被告99年9 月27日農生園籌三字第0000000000號函、照片、余曉嵐建築師事務所99年9 月15日
（99）曉建字第333 號函附卷足憑（見本院卷第128 至145頁），被告亦不爭執原告曾履行系爭工程保固義務之事實（見本院卷第180 頁），是上開諸事實，均堪信為真。然工程實務上之保固金之給付，係因承攬人對於定作人負有瑕疵擔保義務，為使保固期限內工程瑕疵修繕義務確實履行，定作人瑕疵修補請求權更具保障，而由承攬人以保固金作為從屬之擔保，待保固期限屆滿而無約定之扣款情形發生時，承攬人得請求發還該保固金。準此，系爭契約之保固金給付義務應存在於契約當事人即被告與建生公司間，保固、瑕疵擔保義務本應由承攬系爭工程之建生公司履行，而該金額則由系爭工程結算總價值3 ％扣留為保固金，保固期滿得申領者自為建生公司，故被告雖曾函知原告負履行連帶義務至工程保固期滿為止，惟依被告通知內容以觀，似僅請求原告負連帶保固責任，原告為承諾後，固可解為雙方合意由原告對於系爭工程之保固義務為債務承擔，然保固金債權既歸建生公司享有，業據上述，除非建生公司同意將該債權讓與原告，否則原告尚難僅因上開債務承擔即當然取得該債權，縱被告有意將該債權讓與被告，然其非債權人，本無從為之，即使為之，亦屬無權處分，非經建生公司承認，不生效力。
㈢原告雖另主張系爭工程契約第29條第11項為契約承擔之約定
，然按契約承擔非個別債權之讓與及債務之結合，而為單一不可分之法律行為，承擔人所取得者不僅為依契約關係所生之債權債務，基於契約關係所生之所有權能，承擔人均得基於契約主體地位行使或主張之，亦即為基於同一契約而發生契約主體之變更，就原有契約當事人而言，契約承擔係對契約關係整體之處分，非得原契約雙方當事人同意，且有第三人願意承擔契約不可，亦即須三方均同意才可，否則對於未同意之人不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例、99年度台上字第1574號判決意旨參照），依系爭工程契約第29條第11項所載「本契約並繼續有效，乙方之保證金及已履約而尚未支付之契約價金，如無不支付或不發還之情形，得依原契約規定支付或發還乙方」，可知被告仍得選擇將系爭工程契約保證金及已履約而尚未支付之契約價金給付予建生公司，已難認上開約定為契約承擔之約定，況且，縱兩造間有契約承擔之合意，建生公司亦從未同意由原告為契約承擔，依上開說明，該合意對於建生公司不生效力，即依該契約所生之債權債務，仍為建生公司所有，原告主張系爭工程契約第29條第11項為契約承擔之約定，其可因此取得系爭保固金之返還請求債權云云，非有理由。依上，原告主張其因負連帶保固責任，得依系爭工程契約第29條第11項，取得系爭保固金返還請求權云云，尚不足採。
㈣原告雖依民法第226 條第1 項規定主張其得對被告請求給付
不能之損害賠償，然按所謂給付不能，係以債權人得向債務人為請求，債務人有應其請求而為履行之義務為前提（最高法院82年度台上字第3025號判決意旨參照），如前所述，被告並未對原告負有返還保固金之義務，則不論被告是否有可歸責之事由，原告之請求均屬無據，不應准許。
五、綜上所述，本件原告依系爭工程契約第24條第3 項第2 款及民法第226 條第1 項規定，請求被告給付4,562,894 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
民事第二庭 法 官 謝濰仲正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
書記官 邱淑婷