臺灣屏東地方法院民事判決 102年度建字第37號原 告 歡喜天地工程股份有限公司法定代理人 蔡 好訴訟代理人 李玲玲律師被 告 博成科技有限公司法定代理人 楊三品訴訟代理人 周春米律師
黃偉倫律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴請求被告給付其新台幣（下同）1,965萬4,484元本息；於訴狀送達後，變更為請求被告給付其1,923 萬58
2 元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款規定，原告所為訴之變更，於法自無不合，應予准許。
二、原告主張：伊公司承攬被告發包之「俄羅斯濱海水族館新建工程維生系統工程」（下稱系爭工程），雙方民國於101 年
3 月6 日簽訂系爭工程合約書（下稱系爭工程契約），契約總價為6,200 萬元，伊公司於101 年3 月27日開工，工程預定竣工日為101 年12月31日，依系爭契約第2 條第3 項條約定，原告僅負責系爭工程之配管施工，而工程所需施作之材料與大型工具則均由被告供應，伊公司施工人員施作管線配置時，被告雖有提供膠合劑，惟依膠合劑使用標準規定，因系爭工程之管線管徑為14吋以上，故應使用膠水編號719 之膠合劑，而非被告所提供之編號711 號膠合劑；其次因系爭工程之設計配設管線長度太長，且管與管之間距離過短，故管線配設順序為由內而外、由上至下應逐一膠合並固定U 型螺絲，本件因被告未及時於施工前提供U 型螺絲，導致原告無法依序施工，倘管線配置完成後，將產生無足夠施作空間可供U 型螺絲固定，勢必影響系爭工程施作；又伊公司於10
1 年4 月30日，已開始配置GF層之管線，惟因被告未提供油漆漆料，致管架無法上漆，雖可於配管完成後再上漆，然管線與固定架之接觸面不易上漆，恐有接合處鏽蝕問題，故伊公司多次發函催請被告提供油漆漆料，詎被告遲未供給，致伊公司無法施工配置；另伊公司於101 年6 月22日，依系爭契約第4 條第4 項第1 款約定檢具計價請款表，向被告請領已完成部分之工程款313 萬5,577 元，惟遭被告以資料不備為由拒絕給付，伊公司不得已始撤離施工人員，被告竟於10
1 年9 月24日以被告擅自停工及撤離人員為由，自行雇工進場施作，伊公司始於102 年1 月4 日發函依系爭合約第18條沒收定金310 萬元，並依系爭契約第15條約定終止系爭契約，另依系爭契約第22條第8 項約定請求被告給付伊公司已施工部分之工程款294 萬6,182 元。此外，系爭契約固為總價承攬，惟系爭契約既因不可歸責伊公司而終止，則被告應賠償伊公司前為施作系爭工程所支出之探勘費25萬6,000 元、機票及簽證費86萬6,400 元、工地主任工資100 萬8,000 元及雇主綜合保險費1 萬8,000 元之損害。系爭工程係因被告遲付工程款、亦拒不供給合於約定品質之工程材料，致伊公司不得不終止契約，倘系爭工程完工，依營利事業各業所得額暨同業利潤標準表計算，伊公司所得賺取之工程利潤（所失利益），至少為558 萬元（計算式：00000000元×9%淨利率=0000000元）。再者，伊公司於101 年6 月22日即已檢具計價請款表發函告知被告應於6 月30日前給付工程款313 萬5,577 元，惟被告以非契約附件之KC2 、KC3 表格填寫不備，拒不給付，顯已逾30日之期限，依系爭契約第6 條第2 項約定，被告應自101 年7 月1 日至102 年1 月4 日原告發函終止契約為止（共188 日），給付伊公司逾期罰款1,165 萬6,000 元。（計算式：00000000元×0.001 ×188 日=00000
000 元）。總計被告應給付伊公司2,261 萬2,582 元（0000000+2560 00+866400+0000 000+18000+0000000 +00000000＝00000000元），扣除被告已給付之定金310 萬元，被告尚應給付伊公司1,923 萬582 元。為此依系爭工程契約及民法第227 條、第240 條、第509 條規定，請求被告加計利息如數給付等語，並聲明：㈠被告應給付原告1,923 萬582 元，及自102 年7 月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭工程為總價承攬，契約總價6,200 萬元中即已包含交通與工程施做，況依系爭契約第2 條第7 項之約定，原告本應自行負責派駐人員之交通差旅費及應有的工資及保險費用，原告自不得再向伊公司請求探勘費、機票及簽證費、工地主任之工資及雇主綜合保險費用；又系爭工程之管架及配管，並非必須先行上漆始得施作，原告得以先施作管架、再予配管，嗣後再予上漆之順序完成系爭工程，伊公司自行雇工進場施作之廠商楊景舟即係以上開順序完成管線配置，故伊公司有無提供油漆非系爭工程無法完成之原因，故不可歸責於伊公司，原告另主張伊公司所提供編號711 號膠合劑不符規定一節，伊公司否認之，實則系爭工程已以編號
711 號膠合劑施作完成；另依系爭契約第4 條第4 項第1 款約定原告每月依其完成的進度，須檢附工作內容及施工照片，填寫業主要求之KC2 、KC3 表格及提供伊公司該部份已完成的ISO 圖說，於每月18日前當月估驗計價送抵伊公司工地辦公室，伊公司25日前確認計價比例值簽認完成。惟原告並未依上開約定，檢附完成工作內容及施工照片予伊公司，亦未依約填寫KC2 和KC3 表格，復未提供已完成工程部份之IS
O 圖說，故伊公司自無從估驗計價並確認計價比例值而為簽認，而無從給付原告工程款，且原告所提出工地計價請款表，係其單方製作，無法證明其確有完成該項目及數量，系爭工程並非可歸責於伊公司而終止，係因原告未依約施作，且擅自停工並撤離人員，伊公司始自行雇工進場施作，則原告所請求工程利潤自無理由。此外，原告公司於收受伊公司給付之定金後，依系爭工程契約之約定，應同時提出系爭工程總合約金額之百分之5 之支票予伊公司以為履約保證金，惟原告並未提出，已違約在先。倘認伊公司需給付工程款予原告，惟依原告所提出之ISO 圖說計算原告之施作工項與數量，被告應給付金額亦僅為223 萬4,155 元，而伊公司前給付原告之定金（即承攬報酬一部份）310 萬元，已逾該期應給付之工程款，故伊公司並未積欠原告工程款；再者，依系爭契約之約定，付款期限以收到原告請款資料正本7 日內給付，惟原告既未依約提出工作內容及施工照片，並填寫業主要求之KC2 、KC3 表格及提供ISO 圖說予伊公司確認計價、簽認，故伊公司自無付款義務，付款期限未屆，當無逾期罰款之產生等語，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，結果如下：
㈠、原告於101 年3 月6 日與簽訂被告系爭工程契約，承攬系爭工程，契約總價為6,200 萬元，預定於101 年3 月18日開工，101 年12月31日完工，實際開工日期為101 年3 月27日，系爭工程並未完工。
㈡、被告已給付系爭工程契約之定金310 萬元。
㈢、原告未提供系爭工程契約第4 條第4 項第1 款約定之KC2 、KC3 表格予被告。
㈣、系爭工程契約第4 條第3 項、第4 項第1 、2 款：「付款期限以收到乙方（按即原告）請款資料正本7 日內為準，甲方（按即被告）準時電匯或即期支付，乙方（按即原告）應開具立發票向甲方（按即被告）具領。」「乙方（按即原告）每月一期完成的進度，檢附工作內容及施工照片，填寫業主要求之KC2 及KC3 表格及提供甲方（按即被告）該部分已完成的ISO 圖說（按即被告）日前確認計價比例值簽認完成，乙方（按即原告）當月底提出發票請求，本公司即於下月6日將該其工程款支付現金給乙方（按即原告）。支付該工程款之95％。施工請款比例及金額如計算比例值表所示。」「上項對各系統得以採部分比例請款，部分比例數值大小由雙方同意後採用，如果雙方無法對當月比例達成共識，甲方（按即被告）有最後裁決權，但不得低於乙方（按即原告）請款總金額之80％以內。」
㈤、系爭工程契約第6 條第2 項：「甲方（按即被告）逾期罰款：甲方（即被告）未依合約議定的付款日期支付乙方（按即原告）請款之工程款項，甲方（按即被告）應依該期工程款金額所欠金額、逾期日數，每逾期一日應賠償乙方（按即原告）損失，按本合約總金額之千分之一，如逾期30日仍未支付，則視為甲方（按即被告）違約。」
㈥、系爭工程契約第22條第8 項：「甲方（按即被告）若在合約期間內，不能配合現場給予乙方（按即原告）施作，以致未能完成本工程，甲方（按即被告）同意視同完工，結清已做好之工程尾款給予乙方（按即原告），甲方（按即被告）同意。」
四、兩造之爭點為：㈠系爭工程合約是否已發生終止之效力？㈡系爭工程原告請求被告給付工程款294 萬6,182 元有無理由？㈢系爭工程是否因可歸責於被告之事由而終止，倘是原告所得請求賠償之項目及金額為何？茲分別論述如下：
㈠、系爭工程合約是否已發生終止之效力？本件兩造固對系爭工程契約業已終止不爭執，惟對於系爭工程契約究係由原告於102 年1 月17日發函向被告為終止之意思表示後終止，抑或由被告於101 年9 月24日發函向原告為終止契約之意思表示後終止有爭執，是本件首應審究者，兩造所為之終止系爭工程合約之意思表示，何者使系爭工程契約發生終止之效力？?1.被告終止系爭工程是否合法？
按終止契約，依民法第263 條準用同法第258 條第1 項規定，應向他方當事人以意思表示為之，並無所謂「視為」終止契約之問題（最高法院91年台上字901 號判決意旨參照）。
另按系爭工程契約第2 條第9 項、第10項及第8 條第4 項分別約定：「乙方（按即原告）未進場前，甲方（按即被告）先行派員已施作完成部分的費用由乙方支付。」「再乙方（按即原告）進場後，…如乙方（按即原告）如無法配合時，甲方（按即被告）得派員丙方施作」「如乙方（按即原告）未於乙方所訂日期改善時，甲方得隨時另行僱工修正，一切費用並自乙方未領之工程款中逕行扣除，如有不足，應由乙方負責補足。」查依卷附被告於101 年9 月24日以（101 ）博字第092401號函所示，其上係記載通知原告，原告依系爭工程契約之第9 條第3 項、第5 項及第15條第1 項已載明非經被告同意不得擅自停工，而原告已停工4 月有餘，被告將依系爭工程合約第2 條第9 項、第10項及第8 條第4 項自行僱工進場施作（見本院卷一第49頁）。依此觀之，被告僅係函知原告其已違反依約不得擅自停工之約定而停工，依系爭工程契約第2 條第9 項、第10項及第8 條第4 項，被告得自行僱工施作，僱工施作之費用則由原告負擔，並無何表示終止契約意思之用語，依上開說明，自難認被告已以上開函文為終止契約之意思表示。
2.原告依系爭工程契約第15條第2 項終止系爭工程契約，是否合法？⑴按系爭契約第4 條第3 項、第4 項第1 款、第2 款規定：「
付款期限以收到乙方（按即原告）請款資料正本7 日內為準，甲方（按即被告）準時電匯或即期支付，乙方（按即原告）應開具立發票向甲方（按即被告）具領。」「乙方（按即原告）每月一期完成的進度，檢附工作內容及施工照片，填寫業主要求之KC2 及KC3 表格及提供甲方（按即被告）該部分已完成的ISO 圖說，於每月18日前當月估驗計價送抵本公司工地辦公室，甲方（按即被告）25日前確認計價比例值簽認完成，乙方（按即原告）當月底提出發票請求，本公司即於下月6 日將該其工程款支付現金給乙方（按即原告）。支付該工程款之95％。施工請款比例及金額如計算比例值表所示。」「上項對各系統得以採部分比例請款，部分比例數值大小由雙方同意後採用，如果雙方無法對當月比例達成共識，甲方（按即被告）有最後裁決權，但不得低於乙方（按即原告）請款總金額之80％以內。」系爭合約第15條第2 項：
「甲方（按即被告）未依合約議定的付款日期支付乙方（按即原告）請款之工程款項，如逾期30日經催促仍未支付，乙方（按即原告）有權終止或解除本合約。」，有系爭工程契約附卷可稽。
⑵ 查，原告於102 年1 月4 日以存證信函向被告表示終止系爭
合約，依該存證信函要旨：依兩造系爭工程契約，貴公司私自將系爭工程另行發包給予他廠施作，已違反合約規定，本公司將依系爭工程契約第18條違約罰款規定沒收履約保證金（訂金）310 萬元，及第22條第8 項請求支付已施作部分工程款313 萬5,577 元，另依系爭工程契約第15條第2 項規定終止合約，並賠償其他因素造成之損失費用共計1,279 萬13
7 元整等語，有台中中港郵局存證號碼000011號存證信函在卷可稽。依該存證信函，原告主張依系爭工程契約第15條第
2 項，被告未於合約議定的付款日期支付請款之工程款項，逾期30日仍未支付為由，終止系爭工程契約。惟系爭工程契約之付款期限依系爭工程契約第4 條第3 項、第4 項第1 款、第2 款規定，為原告提出施工照片、已完成部分之ISO 圖說、填寫業主要求之KC2 、KC3 表格及估驗計價表送予被告請款後，七日內為付款期限。是本件欲確認付款期限為何，即需先確認原告究係何時提出上開請款資料，就此，本件原告固主張：其於101 年6 月22日已依系爭工程契約第4 條第
4 項第1 款之約定向被告請款，截至102 年1 月4 日早已逾付款期限30日甚久，並提出催款函文及估驗計價表、施工照片、ISO 圖說資料（見本院卷一42、45頁，本院卷二第9 頁、第182 至202 頁）為證，惟原告自承未提出業主要求之KC
2 、KC3 表格（見本院卷二第69頁），且依證人林祺鉎即系爭工程現場工程師證稱：估驗計價表、施工照片、ISO 圖說係分三次提出，分三次提出之原因係原告自身之疏忽，被告公司有向原告公司請求補齊資料，最後補齊之時點並不確定，其僅記得施工照片是提供給被告公司工地主任，ISO 圖說是交給被告公司副總，但上開資料之交付，均沒有請被告公司為簽收等語（見本院卷第27至29頁）。依此，原告於101年6 月22日寄送請款資料予被告公司，僅附估驗計價表，並未附ISO 圖說、施工照片及業主要求之KC2 、KC 3表格，嗣後雖有再寄送ISO 圖說、施工照片，但確切日期不確定，則原告依系爭工程契約第4 條第4 項第1 款提出請款資料之日期，即難以確定，被告依系爭契約第4 條第3 項之付款期限（即原告依系爭工程契約第4 條第4 項第1 款提出請款資料後七日內）自亦難以確定，而付款期限既無法確定，自難認被告就系爭工程款有逾期30日經催促仍未給付情形。
⑶ 原告另陳稱：依被告公司法定代理人楊三品於101 年7 月15
日所寄送予訴外人黃約翰之電子郵件（下稱系爭電子郵件）被告已承認原告於101 年7 月15日前即已依約提出請款資料，其並自承有付款義務云云，惟為被告所否認，被告並稱：系爭電子郵件係在討論被告與大發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）間之貨款，並非與原告公司間之工程款。經查：系爭電子郵件之收件人楊約翰於101 年7 月15日（即系爭電子郵件寄件當日）身兼系爭工程供貨商大發公司及協羽機材工業股份有限公司（下稱協羽公司）之業務經理及兩家公司與被告間之聯絡人等事實，業據被告提出貨款金額統計表、買賣合約書、黃約翰名片、系爭合約書（見本院卷第13
5 至157 頁）附卷可稽，且為原告所不爭執，堪信為真。又依系爭電子郵件之內容：「⑴莫斯科那邊已經對整個追加預算核定下來，星期一…應開始展開新合約總價之議價…，新合約送到莫斯科備查後，莫斯科應該就會撥錢下來。…⑶我們也屢屢向…反應需錢孔急，他們老大也交代，星期一起要想法子弄些錢我們度小月，如果我們有錢進來，我會先撥一小點你們，抒解一下壓力。⑷…，我們錢一進來，馬上第一個會還給你們。⑸目前要開票，…會有困難…如果你們等不及無法繼續支持，我只好請他們清點庫存，把東西送還給你們等語（見本院卷一第47頁），依此，被告公司並未承認積欠原告公司工程款，亦未提及原告依約提出請款資料。另衡以收件人黃約翰當時之身分為大發公司之聯絡人，被告上開郵件之內容又係表明被告暫無法付款，倘無法支持，可清點存貨歸還，據此，被告辯稱：系爭電子郵件僅係討論被告積欠大發公司貨款如何處理，與被告與原告間之工程款無關，即非全無可信。是原告主張依系爭電子郵件之內容，被告公司已自承有積欠原告上開工程款，且原告已於101 年7 月15日前提出合於約定之請款資料向被告請款云云，尚難認為可採。
⑷綜上，原告依系爭工程契約第4 條第4 項第1 款提出請款資
料之日期，無法確定，被告依系爭工程契約第4 條第3 項之付款期限（即原告提出請款資料後七日內）自亦難以確定，而付款期限既無法確定，自難認被告就系爭工程款有逾期30日經催促仍未給付情形，則原告依系爭合約第15條第2 項，於102 年1 月14日以上開存證函向被告終止系爭工程合約，即難認屬合法，而生終止之效力。
3.原告依系爭工程契約第22條第8 項請求結清工程款，是否生終止系爭工程契約之效力？按「當事人之一方，向當事人表示解除契約之意思，不以使用法律上之用語為限，如使用其他依社會交易觀念認為含有解除契約意義之文字者，亦無不可。」最高法院76年台上字第2414號著有判決可稽。足見契約當事人之一方依契約規定請求終止契約時，並不以法律所定之請求「終止契約」文字為限，如使用其他依社會交易觀念認為含有請求終止契約之文字者，例如援引契約所定之請求終止條款，亦無不可。而按系爭工程合約第22條第8 項規定：被告倘在合約期間，不能配合現場給原告施作，以致未能完成本件工程，被告同意視為完工，結清已做好之工程尾款給予原告，被告同意，有系爭工程契約附卷可稽。足見，兩造已於契約中定明倘在契約約定期間，被告不能配合現場給原告施作，不論是否可歸責於被告，原告均得依約終止系爭工程契約，並請求被告結清已施作系爭工程尾款予原告。而原告於102 年1 月4 日以存證信函向被告表示除如前述以系爭工程第15條第2 項主張終止契約外，另主張以系爭工程契約第22條第8 項請求結清已施作工程之款項，有台中港郵局存證號碼000011號存證信函附卷可稽，依上開說明，應認原告除依系爭工程契約第15條第2 項主張終止契約外，已另依系爭工程契約第22條第8項終止系爭工程契約。又被告固未明示表示同意終止系爭工程契約，惟原告寄發之上開存證信函前之101 年9 月24日被告即發函向原告表明已另行僱工施作，有被告公司101 年9月24日（101 ）博字第0924之1 號函附卷可稽。依此觀之，倘被告未再向原告表明現場可繼續供原告施作，應認截至被告101 年1 月15日收到上開存證信函（見本院卷一第203 頁）為止，被告均不能配合現場給原告施作，則依上開系爭工程合約第22條第8 項之規定，視同同意結清尾款予原告，即同意兩造系爭工程合約已於101 年1 月15日終止，是應認於
101 年1 月15日原告已依系爭工程合約第22條第8 項終止系爭工程合約，系爭工程合約業已於101 年1 月15日終止。
㈡、原告請求被告給付工程款294 萬6,182 元有無理由？
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490 條第1 項、第505 條分別定有明文。按承攬契約經雙方合意終止，因終止係契約向未來失其效力，而非溯及既往失其效力，承攬人自有就終止前已完成之工作保有承攬報酬請求權，故即需結算承攬人已完成之比例以計算承攬人應得之報酬。又按系爭工程契約第22條第8項：「甲方（按即被告）若在合約期間內，不能配合現場給予乙方（按即原告）施作，以致未能完成本工程，甲方（按即被告）同意視同完工，結清已做好之工程尾款給予乙方（按即原告），甲方（按即被告）同意。」，有系爭工程契約附卷可稽。
2.原告主張已完成其所提出ISO 圖說之工作項目（下稱ISO 圖說部分工程），被告則抗辯原告並未依系爭工程契約第4 條第4 項第1 款之約定檢附完成工作內容之施工照片、業主要求之KC2 、KC3 表格及已完成部分之ISO 圖說，則被告自無從估驗計價，而認原告未完成其所提出估驗價價表所示之該部份工程。惟查：依系爭工程契約第4 條第3 項、第4 項第
1 、2 款之規定，原告請款需向被告提出提出估驗計價表、KC2 、KC3 表格及施工照片與ISO 圖說。就原告有無提出上開請款資料一節，證人林祺鉎表示，伊已有依約提出施工照片、ISO 圖說予被告公司，但KC 2、KC3 表格因不會填寫，所以未交付與被告，至於施工照片與ISO 圖說之交付時點伊不確定，只記得估驗計價表、施工照片、ISO 圖說係在不同時點交付等語。依此，原告應已提出完工之相關證據資料予被告，僅係不完整且時間點難以確認，無法符合系爭契約約定第4 條第4 項第1 款之請款要件，而未進行估驗計價之程序，僅表示原告不得請求被告依約請求給付工程款，尚不得據此即認定原告未完成ISO 圖說部分工程。且依原告所提出之被告公司之監工日報表所載，屆至101 年5 月23日止，累計完成之管線總長度為961 公尺，而該監工日報表，復核與原告所提之ISO 圖說完成管線總數量957.7 公尺相當，另依原告所提出之系爭工程現場施工照片之相片（見本院卷第19
1 至201 頁），原告確已完成施工區域「B2T1」及「C2T7」部分之工程，亦為被告所不爭執（見本院卷二第202 頁背面），另證人楊景舟即接替原告繼續完成系爭工程之承攬人亦證稱：伊有接替原告施作系爭工程，伊與被告係完成同樣之管線，且原告所提出之ISO 圖說，即系爭工程之ISO 圖說，伊可依該IS O圖說辨識出原告施作之區域等語（見本院卷二第31、32頁及本院卷三第12頁）。足認原告已完成ISO 圖說部分工程。被告徒以原告未提出完整之施工照片、業主要求之KC2 、KC3 表格及已完成部分之ISO 圖說，致其無從估驗計價，即辯稱原告未完成ISO 圖說部份工程云云，即無可採。
3.系爭合約業已於101 年1 月15日終止已如前述，系爭工程契約既經終止，因終止契約係向未來失其效力，而非溯及既往失其效力，依上開說明，原告自就終止前已完成之工作保有承攬報酬請求權，於本件即需結算原告已完成之比例以計算原告所得請求之工程款。又本件原告已完成ISO 圖說部份工程已如前述，兩造對於上開ISO 圖說部份工程，已完成之管線長度為957.7 公尺，及倘依系爭工程實際完工之各區總長度為基準計算出施作比例，上開ISO 圖說部份工程之工程款計價為223 萬4155元（計算式見本院卷二第204 頁），均不爭執（見本院卷二第204 頁、卷三第32頁、第77頁），惟關於原告已施作部分與系爭工程所佔比例之計算方式則有爭執，原告主張應依其「原告已施作部分」與「兩造訂約時之材料總數量」比例計價，依此計算出之金額為294 萬6,182 元（計算式見本院卷三第77頁）等語，被告則抗辯應以「原告已施作部分」與「已完工圖說之各系統總長度」之比例為據計價，即以223 萬4,155 元為原告已施作部分工程款云云，經查：倘依訂約時之購買材料總數量，與實際使用於系爭工程之材料，因隨工程之進行，兩者常有產生落差之情形，故認以其作為計算原告已完工部分比例之依據，尚難認為合宜，是原告此部分主張，尚無可採。應認以系爭工程實際已完工圖說之各系統總長度之比例，作為計算原告已完成部分工程佔系爭工程比例之依據較為妥適。依此計算出之原告所得請求之工程款為223 萬4,155 元，復為兩造所不爭執，已如前述，是應認本件原告已完成部份工程，其工程款結算金額為223 萬4,155 元。
4.本件被告依約已給付之定金為310 萬元，此為兩造所不爭執，本件原告另主張依系爭工程契約第18條沒收該履約保證金，並稱：因被告另找他人系爭工程繼續施作系爭工程，自屬違約，原告得依系爭工程契約第18條沒收上開定金。惟：系爭工程契約第18條約定，被告倘不履行本合約各項義務，經原告以書面通知逾15日而仍未依約解決，原告有權沒收履約保證金，有系爭工程契約附卷可稽。查本件被告另找證人楊景舟施作係因原告未經申請先行停工，且拒絕復工，尚難認係可歸責於被告之事由所致（詳如下述（三）、部分），原告主張依系爭工程契約第18條約定沒收上開定金，即難認有據。又該定金之性質既屬承攬報酬之一部，則本件被告已給付之承攬報酬310 萬元，已超過原告已完成部分之工程款22
3 萬4,155 元，原告再請求被告給付工程款294 萬6,182 元，即屬無據。
㈢、系爭工程契約是否係因可歸責於被告之事由而終止，倘是原告所得請求賠償之項目及金額為何？
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1 項，定有明文。債權人依債務不履行之規定，請求債務人賠償損害者，以債務人就債務不履行有可歸責之事由為要件。經查：
⑴本件原告主張，其於101 年6 月22日向被告請款，惟被告逾
於30日後仍未付款，其於102 年1 月4 日以存證信函向被告依系爭工程契約第15條第2 項約定，終止合約，惟查：原告依系爭工程契約第4 條第4 項第1 款提出請款資料之日期，無法確定，被告依系爭契約第4 條第3 項之付款期限（即原告依約提出請款資料後七日內）自亦難以確定，而付款期限既無法確定，自難認被告就系爭工程款有逾期30日經催促仍未給付情形，則原告依系爭合約第15條第2 項，於102 年1月14日以上開存證函向被告終止系爭工程合約，即難認屬合法，而生終止之效力，已如前述。據此，自難認系爭工程係因被告遲付工程款而終止。
⑵原告另主張其於101 年5 月間即無法繼續需施作系爭工程，
係因被告於工地現場未提供膠合劑719 型，僅提供膠合劑
711 型、未提供U 型螺絲及油漆，以致原告無法繼續施工，為減少損失，只能先行離場等語。被告固不否認於101 年5月間，其未提供膠合劑719 型，僅提供膠合劑711 型、未提供U 型螺絲及油漆，但否認因此導致原告無法繼續施工，並稱：關於施工之順序，可視現場情況而作改變，縱有上開材料欠缺之情形，亦得改變工序後，繼續完成系爭工程云云。經查：依原告所提出之膠合劑使用說明及產品使用指南，固明確指出膠合劑719 型提供優於膠合劑711 型之填充性能，有WE LD-ON膠合劑使用說明及產品使用指南附卷可稽（見本院卷一第179 至180 頁），且關於施工順序證人即原告系爭工程現場工程師林祺鉎亦證稱：關於管線之固定架及油漆之施工順序為先焊接固定架再油漆固定架後為連結，倘先上管架再油漆會產生重工，及油漆無法將管線與固定架接觸面油漆到，倘接觸面無法油漆到，將造成易鏽蝕等語（見本院卷二第27、28頁），另證人蔡惠玲亦證稱：系爭工程之工地主任呂信煌，曾於被告公司會議中表示，倘缺U 型螺絲系爭工程之後之工作會很難做（見本院卷二第30頁）。另證人楊景舟則證稱：伊有於原告之後，繼續施作系爭工程，伊自系爭工程第一期施作至去年11月，第一廠部分已完工驗收，伊施工所使用之膠合劑為被告提供之711 型膠合劑，並未使用過
719 型膠合劑，且其施工順序為先油漆再上架，施作時被告公司有提供U 型螺絲，縱無U 型螺絲，可先將支撐架做好，再配管後油漆或鎖U 型螺絲等語（見本院卷一第32至33頁）。依此，據上開證人林祺鉎、蔡惠玲證述及原告所提供之上開使用說明，系爭工程於101 年5 月間上開缺工缺料之情形，確有造成施工之工法需改變及施工品質將受影響之疑慮，惟尚難認上開證據資料及證人所述已足認系爭工程因此無法施作，且證人楊景舟復已明確指出其已使用711 型膠合劑完成系爭工程，施工順序亦可視現場情況變更，自難認上開膠合劑不符、材料有欠缺之情形，除致施工品質受影響外，亦導致系爭工程無法施作，則原告以此為由，主張無法繼續施工，係因現場有上開缺工缺料所致，即難認為可採。
2.系爭工程既非因被告遲延付款而終止，亦非因被告於101 年
5 月間提供膠合劑719 型、U 型螺絲、油漆致系爭工程無法施作，已如前述，而按系爭契約第9 條第3 項、第5 項及第15條第1 項之約定，原告停工本應向被告為申請，有系爭契約附卷可稽。惟於本件中原告未為停工之申請，即於101 年
5 月27日起未繼續施作系爭工程（見本院卷三第82頁背面），則被告於原告停工後之101 年9 月24日發函向其表示，被告欲依系爭契約第2 條第8 項之約定，於原告未進場前先行派員施作（見本院卷一第49頁），即難認有何違約之處。嗣原告復於102 年1 月4 日再行發函依系爭契約第22條第8 項，以被告已另行僱工施作，不能配合現場予原告施作為由，請求結算系爭工程，並終止系爭契約，於101 年1 月15日被告收受該函文時，系爭契約業已因此終止，已如前述，惟因被告無法於102 年1 月間提供現場予原告施作，雖係因被告另行僱工所致，但被告另行僱工施作系爭工程。則係因被告違約停工在先，尚難認為屬可歸責於被告之事由所致，從而原告主張依民法第227 條、第509 條項債務不履行之規定請求損害賠償，亦非有據。
六、綜上所述，本件原告依系爭契約及民法第227 條第1 項、第
2 項、第240 條、第507 條、第509 條之規定，請求被告給付其1,923 萬582 元，及自102 年7 月17日起至清償日止，按週年利百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴，既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 李珮妤法 官 林綉君正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 黃佳惠