臺灣屏東地方法院民事裁定 102年度抗字第16號抗 告 人 陳豐田
陳龍俊共同代理人 林瑞隆相 對 人 釋松村上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國102 年3 月26日本院101 年度司拍字第253 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、相對人主張：債務人陳少鐘於民國81年5 月5 日向第三人盧福財借款新台幣（下同）720 萬元，約定於同年8 月5 日清償，並有利息及違約金之約定，同時以陳少鐘所有重測分割前坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱57-3地號土地）所有權應有部分1928/4620 設定抵押權以為擔保，並辦畢登記（下稱系爭抵押權），嗣相對人受讓上開債權，亦辦畢抵押權變更登記。茲因清償期屆至後，陳少鐘未依約清償，且已於87年4 月23日死亡，而57-3地號土地雖因共有物分割、贈與及繼承等原因移轉與抗告人等（詳如附表所示），對系爭抵押權不生影響，爰依法聲請拍賣抵押物，以資受償等語。
二、原裁定以相對人之聲請，經核與民法第873 條之規定相符，而准予拍賣如附表所示土地之所有權應有部分。抗告人對原裁定聲明不服，提起抗告，抗告意旨略以：渠等為如附表編號1 至4 所示土地之共有人，與相對人素不相識，未曾向相對人借款或為相對人設定抵押權，本件係因陳少鐘前以57-3地號土地所有權應有部分1928/4620 設定抵押權，嗣57-3地號土地經分割、重測，成為如附表所示之土地，抵押權登記隨之轉載於其上，相對人應僅得就陳少鐘之繼承人所有（即如附表編號6 所示）之土地聲請拍賣，否則即有失公平。又系爭抵押債權之請求權已於96年8 月5 日因時效完成而消滅，相對人未於消滅時效完成後5 年內實行抵押權，系爭抵押權亦已歸於消滅。從而，原審依相對人之聲請，裁定准予拍賣抗告人之土地，容有未洽等語，並聲明：原裁定就如附表編號1 至4 所示土地所有權應有部分准予拍賣部分應予廢棄。
三、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條定有明文。聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定（最高法院49年台抗字第244 號判例意旨參照）。次按各共有人，得自由處分其應有部分，民法第81
9 條第1 項亦定有明文。又按分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：
抵押權人同意分割。抵押權人已參加共有物分割訴訟。抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。土地登記規則第10
7 條第1 項定有明文。是不動產之共有人以其應有部分設定抵押權後，該不動產如經分割，除依土地登記規則第107 條第1 項但書規定，將該抵押權轉載於原設定人分割後取得之不動產之情形外，其抵押權不因此而受影響，仍存在於分割後之各宗不動產，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權（最高法院94年度台抗字第527 號裁定意旨參照）。再為同一債權之擔保，於數不動產上設定之抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償，民法第875 條亦定有明文。是以共同抵押之抵押權人欲就何抵押物聲請法院拍賣，除受強制執行法第96條規定之限制外，原有自由選擇之權，僅抵押權人於就同一強制執行程序拍定債務人所有之抵押物及擔保物提供人所有之抵押物，而同時為分配時，應依民法第
875 條之1 之規定，先就債務人所有之抵押物賣得價金受償。另按聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，如當事人對於抵押權及債權有所爭執，或抗辯執行名義之請求權已罹於時效而消滅，應由爭執者另行提起確認之訴以求解決，尚非執行法院於聲明異議程序所得處理之問題。
四、經查：系爭抵押權所登記之抵押權人為相對人，債務人及設定義務人為陳少鐘，擔保債權總金額為720 萬元，約定清償日期為81年8 月5 日，有抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、土地登記謄本及他項權利證明書附卷可稽。原審從形式上審查，認其擔保債權存在，且已屆清償期而未受清償，乃依相對人之聲請，裁定准許拍賣如附表所示土地之所有權應有部分，於法尚無不合。又57-3地號土地原為陳少鐘與他人共有，陳少鐘以其所有權應有部分1928/4620 設定系爭抵押權，嗣該土地經協議分割，並無土地登記規則第107 條第1 項但書規定之情事，則系爭抵押權依法應按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，與抗告人是否為上開債務人無關。再如附表所示土地之所有權應有部分既為擔保同一債權，又未限定各土地所負擔之金額，相對人乃就如附表所示土地之所有權應有部分全部聲請法院拍賣，為其選擇權之自由行使，於法亦無相違之處。至於抗告人抗辯系爭抵押債權之請求權已罹於時效一節，核屬實體法律關係存否之爭執，法院須經證據調查及辯論程序後始得認定，抗告人應另循訴訟途徑以謀解決（抗告人並已起訴，現由本院102 年度訴字第
109 號事件審理），法院於非訟程序尚不得加以審酌。從而，抗告意旨以前揭情詞，指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第21條第2 項、第46條、民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1項、第95條、第78條、第85條第1 項前段、第87條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 陳威宏法 官 李珮妤以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000 元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 蔡妮君┌────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬─────────────┬─┬───────┬──┬───────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權利│ 備考 ││ ├──┬──┬──┬─┬──┤ ├─┬─┬───┤ │ ││號│縣市○鄉鎮○段 │小│地號│目│公│公│平方公│範圍│ ││ │ │市區○ ○段│ │ │頃│畝│尺 │ │ │├─┼──┼──┼──┼─┼──┼─┼─┼─┼───┼──┼───────────┤│1 │屏東│佳冬│玉光│ │913 │建│0 │0 │65.39 │4620│所有權人陳豐田、應有部││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之│分4620分之3656、分割自││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1928│57-3地號、重測前為石光││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │見段57-13 地號 │├─┼──┼──┼──┼─┼──┼─┼─┼─┼───┼──┼───────────┤│2 │屏東│佳冬│玉光│ │914 │建│0 │0 │78.93 │4620│所有權人陳豐田、應有部││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之│分4620分之3656、分割自││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1928│57-3地號、重測前為石光││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │見段57-12地號 │├─┼──┼──┼──┼─┼──┼─┼─┼─┼───┼──┼───────────┤│3 │屏東│佳冬│玉光│ │915 │建│0 │0 │71.27 │4620│所有權人陳豐田、應有部││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之│分4620分之3656、分割自││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1928│57-3地號、重測前為石光││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │見段57-11地號 │├─┼──┼──┼──┼─┼──┼─┼─┼─┼───┼──┼───────────┤│4 │屏東│佳冬│玉光│ │916 │建│0 │0 │79.62 │4620│所有權人陳龍俊，應有部││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之│分4620分之3656、因分割││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1928│增加57-9、57-11~57-16 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │地號、重測前為石光見段││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │57-3地號 │├─┼──┼──┼──┼─┼──┼─┼─┼─┼───┼──┼───────────┤│5 │屏東│佳冬│玉光│ │917 │建│0 │0 │83.20 │4620│所有權人孫福興，應有部││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之│分全部、分割自57-3地號││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1928│、重測前為石光見段57-1││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │5 地號 │├─┼──┼──┼──┼─┼──┼─┼─┼─┼───┼──┼───────────┤│6 │屏東│佳冬│玉光│ │918 │建│0 │3 │15.17 │4620│所有權人林陳秀月、陳秀││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之│娥、陳秀雀、陳建州、陳││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1928│智良、陳桂香、黃凱庭、││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │陳冠賢、陳萱樺公同共有││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1 分之1 ，分割自57-3地││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │號、重測前為石光見段57││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │-16地號 │└─┴──┴──┴──┴─┴──┴─┴─┴─┴───┴──┴───────────┘