臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第263號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 陳正民
李怡毅趙學涵唐榮宏被 告 林來發訴訟代理人 林映彤
王伊忱律師鄭美玲律師詹秉達律師被 告 許世雄上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103 年3月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就被告林來發所有、坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○號，權利範圍為十萬分之五五四之土地，及同段建號五九八號建物（門牌號碼：南灣路鞍山巷三十號二樓之五一）於民國八十九年五月三十一日，以屏東縣恆春地政事務所屏恒字第○二四九七○號收件所設定之抵押權及所擔保新臺幣壹佰萬元之債權不存在。
被告許世雄應將上開不動產所設定新台幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告許世雄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠、被告林來發與訴外人林許真媛、林溫兼分別於民國86年6 月
3 日及8 月26日向訴外人高雄市第一信用合作社（下稱第一信用合作社) 借款新台幣（下同）1,500 萬元，惟其等於清償期屆至時均未清償，迄今尚欠本金1,500 萬元及利息、違約金，經第一信用合作社強制執行後取得台灣高雄地方法院所核發97年度司執字第17499 號債權憑證。嗣原告因與第一信用合作社變更組織後之高新商業銀行股份有限公司合併而承受上開債權，經原告持上開債權憑證向本院對被告林來發所有、坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號土地（權利範圍554/100000）及同段598 建號（門牌：屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號2 樓之51 )之房屋（下稱系爭不動產）為強制執行，因其上有被告間於89年5 月31日設定擔保金額100 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），且系爭不動產鑑價核定最低拍賣價額僅有779,876 元，而為本院以拍賣無實益撤銷拍賣並發與98年度司執字第26660 號債權憑證。
㈡、被告間所設定系爭抵押權之債權清償日為89年11月24日，至今顯逾清償期，被告許世雄竟未強制執行系爭不動產或請求被告林來發清償債務，與一般常情有違，顯可推論被告間並無債權債務關係存在，系爭抵押權之設定應屬通謀虛偽意思表示。又被告間既無擔保之債權，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦無從獨立存在。被告林來發怠於請求被告許世雄塗銷系爭抵押權登記，已致原告對被告林來發之債權難以清償，為保全債權，爰依民法第242 條、第767 條第1 項中段代位被告林來發提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告間就被告林來發所有、坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○ ○○ ○號，權利範圍為554/100000分之土地，及同段建號598 號建物（門牌號碼：○○路○○巷00號2 樓之51）於89年5 月31日，以屏東縣恆春地政事務所屏恒字第024970號收件所設定之抵押權及所擔保100 萬元之債權不存在。㈡被告許世雄應將上開不動產所設定100 萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告之抗辯
㈠、被告林來發以：其於80幾年間向訴外人林瑞章借款200 萬元，嗣僅償還50萬元（下稱系爭借款債權），因林瑞章公事繁忙，乃將系爭借款債權信託與被告許世雄管理，並由被告林來發將系爭不動產設定抵押登記與被告許世雄以擔保系爭借款債權，雙方有設定抵押權之真意，並無通謀虛偽意思表示，被告許世雄為系爭抵押權所擔保債權之債權人及抵押權人，系爭抵押權並無違反抵押權從屬性原則，自屬有效。又被告許世雄雖非上開借款之出資人，惟既經借名登記為系爭抵押權之抵押權人且受有所系爭借款債權之信託，亦無違反抵押權從屬性原則。是在被告林來發清償對林瑞章之借款債務前，被告林來發無權要求被告許世雄塗銷系爭抵押權，原告亦無可代位之權利，原告依民法第242 、767 第1 項中段請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告許世雄則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執既爭執事項
㈠、下列事項為兩造所不爭執，並有財政部台財融字第00000000號函、行政院金融監督管理委員會金管銀（三）第0000000000號函、台灣高雄地方法院89年度執字第21516 號債權憑證、97年度司執字第17499 號分配表、台灣屏東地方法院100年度司執助字第172 號函、本票借據、系爭不動產土地登記謄本各1 份在卷可按（本院卷第5 至10、11至13頁），堪信為實在。
1、 高雄市第一信用合作社於86年5 月23日准予變更為高新商業
銀行股份有限公司，嗣於94年11月4 日准予與陽信商業銀行股份有限公司合併，並以陽信商業銀行股份有限公司為存續公司。
2、 林許真媛分別於86年6 月3 日及8 月26日邀同林溫兼與林來
發向高雄市第一信用合作社借款合計1,500 萬元，簽立有借據，並約定清償期為87年6 月3 日及8 月26日，惟僅繳息至87年4 月27日即未再繼續清償，尚欠本金1500萬元及利息、違約金。
3、 高新商業銀行股份有限公司以台灣高雄地方法院87年度促字
第49975 號支付命令正本及確定證明書為執行名義，聲請對林許真媛、林來發、林溫兼為強制執行，因無人應買而發給台灣高雄地方法院89年度執字第21516 號債權憑證，嗣經陽信商業銀行股份有限公司持上開債權憑證聲請對林來發所有系爭不動產為強制執行，因鑑價結果不足清償林來發對許世雄之第一順位抵押權而終結執行程序。
4、 被告林來發所有坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號土地
，權利範圍554/100000及同段598 建號，門牌：屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號2 樓之51，權利範圍全部之房屋，於89年5 月31日設定擔保債權額100 萬元之抵押權予被告許世雄。
㈡、爭執事項
1、 被告林來發與訴外人林瑞章是否有消費借貸關係？
2、 若林瑞章出資借款給被告林來發，則被告許世雄是否可登記
為抵押權人？
3、 被告許世雄與林來發與訴外人林瑞章間就系爭抵押權登記係
借名登記或抵押權信託，系爭抵押權設定是否有效？
4、 被告間就系爭抵押權設定行為有無通謀虛偽意思表示的情形
？
5、 原告是否可代位被告林來發主張時效抗辯並請求塗銷系爭抵
押權登記？
7、 原告依民法第242 、767 條代位被告林來發請求塗銷系爭抵
押權登記有無理由？
五、得心證之理由
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例可參）。本件原告主張因系爭不動產為被告許世雄設定有100 萬元之抵押權，而系爭不動產經鑑價核定之拍賣價格已不足清償系爭抵押權，由本院以無拍賣實益撤銷系爭不動產之查封程序，惟被告間並不存在系爭借款債權，該抵押權登記業已侵害原告債權之實現，乃認對系爭借款債權存否具有確認利益。是被告間存在系爭借款債權與否，攸關系爭抵押權之效力，進而影響原告得否代位訴請被告林來發塗銷系爭抵押權，再對系爭不動產予以執行取償，當致原告對被告林來發之債權利益有受侵害危險，而此危險可藉確認判決予以除去，從而原告提起本件訴訟應有確認利益存在，合先敘明。
㈡、次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷；一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；又抵押權為從權利，抵押權不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文。而抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然。（最高法院70年度第18次民事庭會議決議、85年度台上字第765 號、83年度台上字第423 號判決意旨參照）。足見抵押權係擔保物權，須從屬所擔保之債權而存在。再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，最高法院98年度台上字第1265號判決意旨亦可資參照。本件原告主張被告間就系爭抵押權並無擔保之債權債務關係存在，系爭抵押權之設定違反從屬性而無效。被告林來發則抗辯其與林瑞章有系爭借款債權，由林瑞章將系爭抵押權及系爭借款債權信託給被告許世雄，被告許世雄以系爭借款之債權人身分登記為系爭抵押權人等語。依上開規定，被告間是否存在系爭抵押權所擔保之債權乃屬於對被告有利之事項，自應由被告於本件確認債權及系爭抵押權不存在之訴負舉證責任。經查：
1、 被告林來發與林瑞章存在系爭借款之事實，業據證人林瑞章
於本院審理時證稱：「林來發大約於80幾年時向我借200 萬。林來發是我父執輩，我父親較早過世，我們交情很好，林來發來跟我借款，我借了他2 次，金額各100 萬，兩次相差約半年，林來發兩次都有開支票給我，中間也有還過我50萬，50萬的還款方式我不太確定，兩次的支票是否兌現我不記得，但我可以確定至少沒有全額的兌現；因為林來發有換票很多次，我不確定這是否是全部的退票紀錄，但我記得我們到設定抵押權時，雙方確認的債權額有150 萬；林來發因曾為高雄市建築工會理事長，我信任他的信用，但由於之前支票沒有兌現換過幾次票，所以林來發把房子抵押給我，我也接受了，我們之間的債權沒有設定利息或違約金，因為我也不是金融機構也不以營利為目的，當時林來發也有跟我說他抵押給我的房子可以收取租金，但是我也婉拒。設定抵押權後，就沒有還過我錢」等語明確（見本院卷第75頁反面、76頁正反面），並提出被告林來發所開立、發票日分別為87年
8 月27日、87年12月27日、88年10月31日、89年6 月30日，支票號碼各為KS0000000 、KS0000000 、KS0000000 、KS0000000 、NA0000000 之5 紙支票影本為證（見本院卷第80、81頁，下稱支票編號1 至5 ）。而依卷附編號1 至3 支票影本下方收訖字樣及編號4 、5 之支票影本所示內容，可知被告林來發先開立編號1 、面額1,036,000 元及編號2 、面額1,024,000 元（總額206 萬元）之支票後，再於作廢該2 張支票後，又開立編號3 、面額206 萬之支票，於88年1 月8日取回上開編號1 至3 支票。復於88年10月31日開立編號4、面額206 萬元之支票，復將該張之支票打叉後，再於系爭抵押權登記後1 個月之89年6 月30日，開立編號5 、面額15
0 萬之支票與證人林瑞章，觀諸上開支票開立時間、作廢取回、及數額變換增減時點均與證人林瑞章所述雙方有退換票及確認債權額之經過相符。且卷附系爭抵押權契約記載「本件係因債務人已有退票紀錄，無力清償借款，特提供擔保，確保債權，並無收取任何利息」等語（見本院卷第44頁），亦與證人林瑞章所證被告林來發所開立之支票曾遭退票情形悉相吻合，應屬實在，堪信其與被告林來發與確實存在系爭借款債權。被告林來發因此系爭借款而欲將系爭不動產設定抵押與證人林瑞章。
2、 又稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託
人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1 條定有明文。而借名登記係指當事人約定一方將自己財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。證人林瑞章於本院審理時證稱：「我以許世雄為抵押權人是因為我公司很忙，我是上市公司董事長，且許世雄是我公司管理部副理，也是我同學，足以信任，不會把設定抵押權變成他自己的，且我內心中認為萬一有一天真的要執行，由我執行也不適當，由代理人執行我心中也比較不會有衝突，所以才委託許世雄幫我做這件事；我借給林來發都是情感上幫助他，我對林來發有債權是沒有問題的。將許世雄設定為抵押權人是我的意思。但是我並不是虛偽設定該項債權及抵押權，我的公事很多，也沒有辦法處理日常的事情，在這個情況下，我委託許世雄辦理這件事情，我也跟許世雄一起去看過林來發設定抵押權的不動產」等語（見本院卷第76頁），是依證人所證，其係因事業繁忙並顧及與被告林來發間之情誼，而在被告林來發欲以系爭不動產為擔保時，起意由被告許世雄為抵押權人，而由被告許世雄日後處理系爭不動產之強制執行事項，確有移轉系爭抵押權與被告許世雄由其為林瑞章之利益管理處分之意，而與單純僅由被告許世雄出名做為系爭抵押權人，林瑞章仍保有管理、處分權之借名登記情形有別，是依證人所證，堪信其將系爭抵押權於設定時信託移轉與被告許世雄。
3、 惟依證人林瑞章前揭證述可知系爭抵押權於89年設定時，係
由其與被告林來發確認系爭借款數額，復於本院審理時證稱：「我並沒有說我89年後或設定抵押權後沒有再跟林來發要錢，我都有去關心林來發，林來發也主動說會還我錢；我目前還沒有執行抵押權，因為林來發一直跟我聯絡說如果可以他要還我，且我有去他家，知道他目前生活情況不好，所以我也不願意在他最辛苦時跟他要錢」等語（見本院卷第76頁）。是林瑞章於設定系爭抵押權後一個月除以受款人身分自被告林來發時收受編號5 之支票，更在系爭抵押權設定後，以債權人身分與被告林來發討論系爭借款還款事宜，其於系爭抵押權設定前後為具系爭借款債權管理、處分權限之人至明。再者，卷附支票影本乃為證人林瑞章所提出，並非被告許世雄，林瑞章應持有卷附編號1 至5 支票正本之人，若林瑞章果有將系爭借款債權信託讓與給被告許世雄，其未一併交付借款證明之支票正本、影本，致被告許世雄未取得債權證明文件而有無法順利實行系爭抵押權之虞，益證林瑞章並無將系爭債權信託讓與給被告許世雄之意。基此，林瑞章僅將系爭抵押權之管理、處分權限信託讓與被告許世雄，惟於設定抵押權時未將抵押權所擔保之系爭借款債權併同信託讓與給被告許世雄，依抵押權之從屬性，被告間既無抵押債權，抵押權自違反從屬性而無從有效成立。
4、 被告林來發雖抗辯林瑞章係透過許世雄交付借款，可證該時
林瑞章有意將借款債權信託並轉讓與被告許世雄行使，伊於設定時已知悉借款債權遭信託轉讓，伊始將系爭抵押權設定給被告許世雄等語。然證人林瑞章並未證稱伊係透過被告許世雄交付借款，若證人林瑞章於出借款項時已欲將系爭借款債權信託與被告許世雄，更無一再以受款人名義收受被告林來發支票之理。且依證人林瑞章所證，伊係被告林來發一再表示還款、交付借款證明（即支票）及設定系爭抵押權之對象，被告許世雄並無任何本於系爭借款債權人身分參與系爭借款債權之舉動，被告林來發此部分抗辯已與證人所證借款過程相悖。況被告林來發於審理時所陳稱：「為何抵押權會設定給被告許世雄，我就不清楚了；我當初是和林瑞章借20
0 萬，目前只還50萬，我忘記有沒有寫借據，可能林瑞章那邊有資料」等語（見本院卷第66頁反面），其除不知被告許世雄為系爭抵押權人之原因，猶認林瑞章為借款債權人及執有借款證明之人，顯見系爭借款債權自始均未信託讓與被告被告許世雄。證人林瑞章雖證稱：「我不是虛偽設定該項債權及抵押權」等語（見本院卷第76頁反面），其意僅在表明其與被告林來發確實存在系爭借款債權，並非可認其有意將系爭借款債權信託讓與被告許世雄。此外，信託法第2 條及第4 條規定以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。本件抵押權登記未經信託登記，有系爭不動產土地登記謄本、抵押權設定契約在卷可按（見本院卷第8 至10、40至44頁），自不得以林瑞章與被告許世雄間之信託關係而對抗原告。且縱被告許世雄應受託成為系爭抵押權人，因抵押權與抵押債權分離，仍無法獨立存在。被告林來發上開抗辯，並不可採，原告上開主張，即為有據。
㈡、又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。而所謂通謀而為虛偽意思表示，係指表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示而言，查訴外人黃某取得系爭房屋之所有權，係以債權人身分聲請法院拍賣因無人應買承受而來，拍賣及承受，悉由法院介於其間，債務人李某並未參與其事，黃某當無與李某通謀而為虛偽意思表示之可言（最高法院67年台上字第1402號判例意旨參照) 。是通謀虛偽意思表示乃係法律行為之表意人及相對人相互間雖具有外觀形式上對立之意思表示，惟雙方除明知他方無意思表示之真意外，其亦無欲受自己意思表示內容拘束而言。若當事人受有法律上之效果乃係各自與第三人之法律關係所致，其相互間並無形式上對立意思表示存在，即無從成立通謀虛偽意思表示之法律行為。另第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法第100 年度台上字第415 號判決意旨參照）。原告主張被告間並無設定系爭抵押權之真意，該設定之法律行為係屬通謀虛偽意思表示而無效等語，自應由原告負舉證責任。查被告林來發因向林瑞章借款，而欲將系爭不動產設定抵押與林瑞章，林瑞章亦同意接受乙情，業據證人林瑞章證述如前，是系爭抵押權設定物權行為之意思表示合致係存在於林瑞章及被告林來發間，被告林來發亦確實有將系爭不動產做為擔保之意，林瑞章亦在系爭借款債權未清償時有強制執行系爭不動產之打算，始會在此考量下將系爭抵押權信託與被告許世雄，則雙方均有受其等意思表示拘束之意，在原告未提出其他事證可認此雙方間意思表示內容係屬虛偽下，堪認系爭抵押權設定之意思表示為真實。又被告許世雄取得系爭抵押權係與林瑞章間信託關係所生，並非與被告林來發有相互設定抵押權之意思表示，依上開說明，被告間縱有設定抵押權之外觀，惟並無實質相互法律行為存在，即無成立通謀虛偽意思表示之餘地，原告此項主張，並不可採。另被告林來發雖抗辯其在林瑞章信託系爭借款債權與被告許世雄後，確有將抵押權設定與被告許世雄之意，並非通謀虛偽意思表示等語，然其所設定抵押權之對象為林瑞章，對系爭抵押權遭設定與被告許世雄之原因毫不知悉，業如上述，則系爭抵押權設定物權行為之意思表示並非存在於被告間，被告林來發抗辯伊確有意將系爭抵押權設定與被告許世雄等語，亦無可取。
㈢、原告復主張上開編號1 至5 之支票發票日在87至89年間，林瑞章票據上權利之請求權已逾票據法第22條第1 項後段之1年時效，並在時效消滅後5 年內均未實行抵押權，依民法第
880 條規定，系爭抵押權亦應消滅，其亦可代位主張塗銷抵押權等語。然民法第880 條抵押權消滅係以抵押權所擔保之債權請求權已因時效消滅為前提要件，本件系爭抵押權所擔保之債權為林瑞章與被告林來發間之借款債權，而非票據債權，支票僅係借款債權之證明。依民法第125 條規定，消費借貸法律關係所生之借款返還請求權時效為15年，依編號1支票所示之最初借款日87年8 月27日而言，在加計15年消滅時效及5 年抵押權消滅期間後，期間猶均未屆至，遑論系爭借款債權嗣後尚有換票延期清償之情形存在。是系爭抵押權所擔保者之借款債權並無民法第880 條規定之情形存在，原告主張抵系爭押權已消滅，並無理由。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保者乃為林瑞章、被告林來發間系爭借款債權，林瑞章雖將系爭抵押權信託與被告許世雄，惟其並將系爭抵押權所擔保之債權併同信託移轉管理、處分權限與被告許世雄，被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權已失所附麗而不能存在。原告依據抵押權之從屬性，主張被告間不存在系爭抵押權所擔保之債權，系爭抵押權亦無從獨立存在，即屬有據。另原告對被告林來發有本金1,500 萬元及利息、違約金之債權乙節為原告及被告林來發所不爭執，系爭不動產現仍有被告許世雄在無擔保債權下所設定之系爭抵押權，有害及被告林來發對系爭不動產之所有權，其未請求被告許世雄予以塗銷，堪信被告林來發確有怠於行使權利，致原告無法就系爭不動產強制執行以實現債權，有受損害之虞，是原告依民法第242 、767 條中段規定請求被告許世雄塗銷系爭抵押權，於法並無不合，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，不再逐予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 3 日
民事第一庭 法 官 劉怡孜正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
書記官 林依靜