臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第313號原 告 蔡漢森被 告 劉家榮律師訴訟代理人 林易志上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國102 年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：
㈠、原告於民國100 年4 、5 月間因涉犯恐嚇危安罪（台灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第3458號、本院100 年度簡字第1071號），委任被告為原告之辯護律師，本案係屬刑事訴訟法第455 條之2 所定得為協商程序之案件，原告前因其他刑事案件尚在假釋期間，因恐受撤銷假釋處分，明確向被告表示希望能進行認罪協商程序，求處拘役，以維持假釋資格，被告身為律師，對於認罪協商制度之運作、如何行使較能符合刑事被告之利益，較原告熟稔且專業，原告因不諳法律，故全然信賴被告，並深信本件應有認罪協商之適用，惟被告竟違背原告之委任，未向檢察官聲請適用認罪協商，反逾越原告委任之權限，向法院聲請進行對原告不利之簡式審判程序，且被告所提書狀均未提供給原告，亦未告知原告開庭時如何應對，刑事庭法官詢問原告對於本件改行簡式審判程序有無意見時，原告因不明簡式審判與認罪協商之區別，誤以為將進行認罪協商，僅回答「無意見」，被告當庭卻未告知無意見之法律效力，而法官及檢察官當時均未表示不同意被告改行協商處刑之請求，檢察官僅稱原告不符合緩刑要件，對原告之刑度無意見，如被告當時依原告委任之意，向檢察官提出協商處刑之請求，應能獲得檢察官同意，惟被告並未積極促請檢察官及法官同意改行認罪協商程序以維護原告之合法權益，致使本件改行簡式審判程序，判處有期徒刑三個月，故被告處理事務有過失至明。
㈡、原告上訴二審時被告亦僅稱已在上訴狀內述明理由，要原告自行開庭即可，卻未交付上訴理由狀予原告閱悉，導致上訴遭駁回，喪失最後抗辯之救濟途徑。後原告陸續聲請回復原狀、提出再審、聲請大法官釋憲，一一遭駁回，最終遭撤銷假釋，原告本應能依認罪協商處刑而免受撤銷假釋處分，卻因被告怠忽律師倫理，未盡應盡注意義務，違背原告委任之本意，未聲請認罪協商，致原告須入獄服完2 年10個月29日之殘刑，被告指稱原告另有涉嫌販賣槍枝案件，素行不良，影響本案承辦法官量刑輕重云云，惟觀諸本案判決理由，似未論及係因原告另涉100 年度重訴字第4 號刑事案件或因而有協商程序處刑之但書情形，始不准原告認罪協商處刑之請求，而改依簡易判決處刑，換言之，縱原告曾有不良記錄與被告執行本案律師職務之過失亦無任何關聯。被告如履行原告指示之義務，當庭請求檢察官同意以協商程序處刑，向刑事庭聲請改依協商程序處刑應能獲准，原告即能免因受有期徒刑之宣告而遭撤銷假釋處分，而有自新之機會，從而，原告受撤銷假釋處分與被告處理該案事務或因過失或因未履行受任義務，確有因果關聯。
㈢、原告服刑前從事油漆工作，日薪新臺幣（下同）1,800 元，服刑期間之工作損失共計191 萬7 千元，且期間無法與家人共同生活、陪伴幼子成長、善盡扶養家人父母之義務，被告所為顯已侵害原告之聲請認罪協商之訴訟權、身體自由權及人格權；再者，倘若本件自始即無法適用認罪協商，被告亦未據實告知本件無法適用認罪協商制度，反推諉係原審法院判決有誤，致原告第一審遭判有期徒刑後仍有所期待，一再耗費精神心力尋救濟途徑，精神壓力極大而受有侵害。從而，被告違反律師倫理規範第26、27條之告知義務及當庭提出請求之履行義務，並侵害原告權利致生損害，爰依律師倫理規範第25條、民法第184 條第1 項、第544 條、第213 條，請求被告賠償原告工作損失191 萬7 千元，併請求精神慰撫金150 萬元。為此提起本訴，並聲明：被告應給付原告341萬7 千元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：被告確曾受任原告擔任臺灣屏東地方法院99年度訴字第3527號（應為1443號之誤，下同）恐嚇案件之選任辯護人，並於
100 年2 月9 日寄送「刑事認罪協商暨改為簡式審判程序聲請狀」至本院，而後本院於同年月15日準備程序時，詢問兩造將被告蔡漢森（即原告）改為簡易判決處刑有何意見？經檢察官表示「被告蔡漢森已經提出和解書，因其不符合緩刑要件，有關被告蔡漢森的刑度，請鈞院依法審酌，公訴人沒有意見。」，而原告自己也表達沒有意見，被告當庭也向法官表示「被告蔡漢森雖不符合緩刑要件，但犯罪動機單純，請求給予拘役之刑度。」，從而被告對於原告之權利保障並無任何違失。原告質疑被告並未捍衛其利益而為其獲得協商判決，然現行刑事訴訟法第455 條之2 第1 項明文，協商程序之聲請權人乃檢察官，且須經法院同意始得為之，案件當事人或辯護人充其量僅有請求協商之權能；而被告承辦本案時確實有於準備程序期日前即明確具狀表示請求協商之意，但後來係檢察官未向法院提出聲請，且法院也未同意，是以原告質疑被告之點，恐有誤會。另當初原告委任被告之案件尚有本院100 年度重訴字第4 號涉嫌販賣槍枝案件，判處有期徒刑5 年2 月，後經上訴臺灣高等法院高雄分院改判無罪，原告於假釋期間卻仍素行不良，故99年度訴字第3527號案件審理時，被告雖已聲請求處拘役之刑，但承辦法官或仍考量全體被告量刑輕重之比例原則以及被告素行不佳，雖有與被害人達成和解，仍判處有期徒刑三月之刑度，換言之，原告假釋遭撤銷之結果，與被告無關，被告執行律師職務亦無任何過失可言，不能因為判決不符合當事人期待而認為被告違法。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執點：
㈠、原告於本院99年訴字第1443號確實有委任被告擔任辯護人，原告亦經上開判決改依簡式審判審理後判決有期徒刑三月。
㈡、被告當時確實有向法院以書面提出聲請認罪協商及簡式判決程序。
㈢、對99年訴字第1443號刑事案件100 年2 月15日審理程序筆錄所載內容不爭執。
四、兩造爭點：
㈠、被告有無於審理期日當日請求檢察官為認罪協商程序？
㈡、被告有無於開庭前告知原告如何為認罪協商？
五、得心證之理由：
㈠、本件原告於本院99年訴字第1443號確實有委任被告擔任辯護人，原告亦經上開判決改依簡式審判審理後判決有期徒刑三月；復被告當時確實有向法院以書面提出聲請認罪協商及簡式判決程序；而原告對99年訴字第1443號刑事案件100 年2月15日審理程序筆錄所載內容不爭執，已如前述。本件所應審究者為被告有無於審理期日當日請求檢察官為認罪協商程序？被告有無於開庭前告知原告如何為認罪協商？被告是否有違背受任人義務，因而導致原告遭撤銷假釋權益受損？有無侵害原告權益之行為？
㈡、經查，被告受原告委任為本院99年度訴字第1443號刑事案件之辯謢人，並為原告利益具狀聲請刑事認罪協商暨改為簡式審判程序，以爭取求處拘役59天之刑度，此有刑事委任書狀、閱卷聲請書、刑事認罪協商暨改為簡式審判程序聲請狀等書狀附在該刑事卷可稽，並經本院調卷提示被告無訛，是被告書狀顯依原告之意旨而為，自難認有何怠於為原告爭取利益之情事。又刑事訴訟法第455 條之2 第1 項規定: 「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決」，該條文所定協商程序之聲請權人乃檢察官，且須經法院同意，故被告或辯護人提起請求之效果，僅為促請檢察官提起聲請，檢察官仍得視情況決定是否向法院提出協商程序之聲請，並非被告或辯護人提出請求，檢察官或法院即受請求之拘束甚明。就本件被告受任辯護之案件，被告遞送刑事認罪協商暨改為簡式審判程序聲請狀，法官於收受該狀紙批示繕本請即送公訴人參考，即交檢察官參酌是否聲請協商程序，然未見檢察官提出聲請，既未提出聲請，法院則無需表示同意與否，堪認該案件並未進行協商程序，法院不受告訴人請求處拘役之刑度拘束，自得審酌量刑。況於準備程序中，法官於改行簡易判決處刑時問當事人意見，檢察官答：被告蔡漢森已經提出和解書，因其不符合緩刑要件，有關被告蔡漢森的刑度，請鈞院依法審酌，公訴人沒有意見。被告即辯護人劉家榮答：被告蔡漢森雖不符合緩刑要件，但犯罪動機單純，請求給予拘役之刑度，此有準備程序筆錄附卷可佐，亦有台灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第3951號不起訴處分書在卷可參。又「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」，中華民國刑法第78條定有明文。而受拘役之宣告並不因此而撤銷假釋，益徵被告執行辯護工作已盡力維護原告之權益，向法院求刑拘役59日，避免原告因而撤銷假釋，其並未損及原告利益。更何況原告已對該案上訴，原告亦得於該上訴程序中向法院請求宣告拘役以下之刑（刑法第305 條中亦有罰金刑），然該上訴案件亦經上訴審（本院100 年度簡上第175 號）予以駁回，此亦有該案判決書附卷可考，益證原告於該刑事案件中之二審級法官均認定原告應受有期徒刑三月之宣告為當，顯不因被告已以書面提出請求認罪協商或請求法院宣告拘役刑而受影響。綜上，被告受原告委任處理刑事訴訟案件之辯護，並非受委任處理「有關財產上之事務」，而為原告聲請協商程序求處拘役之刑度未果，與「財產上利益」受損害有別，亦未有任何違背受任人義務之行為。再者，律師於接受當事人之委託、法院之指定或政府機關之囑託辦理法律事務後，應探究案情，搜求證據，律師法第23條定有明文。是以，律師雖受當事人之委託，然於執行業務之時，非必然均須依當事人之指示，而應視個案探究案情及搜求證據，依其專業而為判斷，是尚不能以律師所為未依當事人之指示，或因訴訟之結果不利於當事人或未符當事人之預期，遽認律師有何違背律師職務之行為；況被告與原告並無怨隙，亦無故意損害告訴人聲請交付審判權利之動機及目的及行為存在，要難認被告有任何侵權行為可言。是原告以被告違反律師倫理規範第26、27條之告知義務及當庭提出請求之履行義務，並侵害原告權利致生損害，依律師倫理規範第25條、民法第184 條第1項、第544 條、第213 條，請求被告賠償原告工作損失191萬7 千元，併請求精神慰撫金150 萬元，共341 萬7 千元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即嫌無據，應予駁回。
六、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
民事第一庭 法 官 張世賢正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應於上訴時一併繳納上訴審裁判費用。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
書記官 鍾小屏