臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第424號原 告 林榮裕訴訟代理人 林朋助律師被 告 胡美香（林添進之承受訴訟人）
林英傑（林添進之承受訴訟人）林星旭（林添進之承受訴訟人）林采玲（林添進之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 吳澄潔律師上列當事人間確認通行權等事件，本院於民國103 年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖一所示編號506 ⑴部分面積四○‧三三平方公尺有通行權存在。
被告應容忍原告通行前開土地，並不得為妨礙原告通行之行為。
確認坐落第一項土地如附圖二所示編號B 部分面積四二二‧五平方公尺、編號C 部分面積一一一‧六四平方公尺上之建物為原告所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之一，餘由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。本件訴訟繫屬中，原列為被告之林添進於民國103 年3月8 日死亡，其繼承人為胡美香、林英傑、林星旭、林采玲，有戶籍謄本、繼承系統表附卷可稽（見本院卷第202 至20
5 頁），上開繼承人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第199 頁），於法並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時，訴之聲明為：㈠確認原告對坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測○○○鄉○○○段○○○ ○號，下稱506 地號土地）內沿西側地界寬4 公尺部分有通行權存在。㈡被告應容忍原告通行前開土地，並不得為妨礙原告通行之行為。㈢確認坐落506 地號土地上之建物為原告所有。於訴狀送達後，訴之聲明改為：㈠確認原告對坐落
506 地號土地如附圖三所示編號506 ⑴部分面積64.6平方公尺有通行權存在。㈡被告應容忍原告通行前開土地，並不得為妨礙原告通行之行為。㈢確認坐落506 地號土地如附圖二所示編號B 部分面積422.5 平方公尺、編號C 部分面積111.64平方公尺上之建物為原告所有。原告就確認建物所有權部分之訴之聲明雖有所變更，惟係依實際測量結果陳明該建物之坐落位置及面積，屬補充、更正事實上之陳述，並未變更訴訟標的，非訴之變更、追加。又原告就確認通行範圍及給付之訴部分所為訴之變更，係基於同一土地之通行事件所衍生，各請求利益之主張在社會生活上可認為相同，且原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，堪認其請求之基礎事實同一，則依前揭規定及說明，原告所為訴之變更，於法尚無不合，應予准許。
三、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。前項書狀，並應送達於他造。受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定。民事訴訟法第65條第1 項、第66條、第67條、第63條分別定有明文。本件當事人間請求確認通行權存在等事件，被告如獲敗訴判決，於其它鄰地所有權人即張金鳳、蘇嘉全有法律上利害關係，被告已依法對上開鄰地所有權人告知訴訟（見本院卷第246 頁），渠等則未參加訴訟，揆諸前揭規定，視為張金鳳、蘇嘉全於得行參加時已參加於訴訟，而準用同法第63條之規定，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測○○○鄉○○○段○○○○○ ○號，下稱507 地號土地）為伊與訴外人即伊兄林榮富共有，506 地號土地則為被告所有。507地號土地係分割自506 地號土地，506 地號土地上如附圖二所示編號B 部分面積422.5 平方公尺、編號C 部分面積111.64平方公尺上未辦保存登記之建物（下稱系爭建物），為伊於土地分割前所建造，而為伊所有，嗣土地分割，506 地號土地經被告買受，伊欲拆除系爭建物，被告竟主張系爭建物為其所有而加以阻止，則伊自得請求確認系爭建物為伊所有。又507 地號土地於分割後與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，而伊於507 地號土地上種植檳榔樹，必須定時翻土、施肥及整平，所使用之整平機寬度為3.75公尺，因而通行之道路寬度至少需4 公尺，再系爭建物之基地已鋪設水泥，於伊將系爭建物拆除後，無庸再行開設道路即可作為通行之用，則伊以經由506 地號土地如附圖三所示編號506 ⑴部分面積64.6平方公尺向南○○○鄉○○街，為對周圍地損害最少之處所及方法，惟亦遭被告所拒絕，伊自得依民法第787 條第1項規定，請求確認伊就上開通行地有通行權存在，並本於所有權之作用，請求被告容忍伊通行及不得為妨礙伊通行之行為等語，並聲明：㈠確認原告對坐落506 地號土地如附圖三所示編號506 ⑴部分面積64.6平方公尺有通行權存在。㈡被告應容忍原告通行前開土地，並不得為妨礙原告通行之行為。㈢確認坐落506 地號土地如附圖二所示編號B 部分面積42
2.5 平方公尺、編號C 部分面積111.64平方公尺上之建物為原告所有。
二、被告則以：系爭建物係林添進向訴外人林得男買受506 地號土地時一併購入，並非原告所有。又507 地號土地並非分割自506 地號土地，縱認507 地號土地係分割自506 地號土地，惟507 、506 地號土地與坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地（重測前分○○○鄉○○○段303-8 、303-7地號，下稱501 、505 地號土地）原為同筆土地，原告亦得經由501 、505 地號土地往南○○○鄉○○街。再501 地號土地為蘇嘉全所有，原告於土地分割前已於501 、507 地號土地上架設如附圖二所示虛線部分之鐵網圍籬，圍籬以東部分由原告與林榮富種植檳榔樹，以西部分則由蘇嘉全植樹造林，應認原告與蘇嘉全就彼此土地有一部交換使用之情事，而有租賃關係存在，則原告欲自507 地號土地對外通聯，以通行501 地號土地上圍籬以東即其所承租之土地，始屬對周圍地損害最少之處所及方法。縱認原告與蘇嘉全間並無租賃關係存在，惟501 地號土地上圍籬以東部分為原告之檳榔園，原告通行該部分土地，僅須除去自己所種植之檳榔樹，圍籬以西部分則經蘇嘉全鋪設碎石，亦無須再開設道路即可供原告通行，則原告通行501 地號土地，對周圍地並無損失可言，原告主張通行506 地號土地，並非對周圍地損害最少之處所及方法。退步言之，如認原告得通行506 地號土地，惟以現今農具之精緻化，整平機所通行之道路寬度以1 公尺即以為足，原告主張通行之道路寬度需4 公尺，亦屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：507 地號土地為原告與原告之兄林榮富共有，506 地號土地為被告所有，505 地號土地為張金鳳所有，501 地號土地為蘇嘉全所有。506 地號土地上有如附圖二所示編號B部分面積422.5 平方公尺、編號C 部分面積111.64平方公尺上未辦保存登記之建物（下稱系爭建物），現由被告作為車庫及倉庫使用。又507 地號土地在501 、505 、506 地號土地之北側，與公路無適宜之聯絡，501 、505 、506 地號土地之南側均面臨屏東縣○○鄉○○街等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、照片等附卷可稽（見本院卷第16至19、88至90頁），並經本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測無訛，製有勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第103 至104 、112 頁），堪認為真實。
四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張其對被告所有之506 地號土地有通行權存在，及系爭建物為原告所有等節，均為被告所否認，則原告得否通行506 地號土地、對系爭建物有無處分權能，確有不明，足令原告財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
五、本件爭點為：㈠原告是否為系爭建物之所有權人？㈡原告主張之通行方案，是否為其通行必要範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法？
六、本院判斷如下：㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，為民法第758 條所明定。惟自己出資建築之建築物，係因建築之事實行為而取得建築物所有權，與依法律行為而取得者有別，縱未經登記，亦不在民法第75
8 條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號判例意旨參照）。至於係因法律行為而取得、設定、喪失及變更不動產物權者，須經登記始生效力，並不因不動產為違章建築而有例外。經查：系爭建物係未經辦理保存登記之違章建築，且為原告出資建造之事實，除經被告自承在卷（見本院卷第第95頁），復經證人林順欽到場證述明確（見本院卷第181 頁背面至第183 頁背面），堪認原告因出資建造而原始取得系爭建物之所有權。被告抗辯其於買受506 地號土地時同時受讓系爭建物一節，固據其提出不動產買賣契約書為證（見本院卷第207 至212 ），惟查：上開契約書之買賣標的，僅載明為重測前坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號面積1,234 平方公尺土地（即現今之506 地號土地），而無建物部分之記載，而其第13條其他特別約定事項載明：「以現況點交（地上物由買方自行處理）」等語，亦無從逕認定賣方有將地上物之所有權或事實上處分權讓與買方之意思。又證人即506 地號土地之前所有人林得男到場證稱：伊出售506 地號土地予林添進，但未出售土地上之鐵皮屋（即系爭建物），伊不知上開鐵皮屋係何人建造，又上開鐵皮屋於伊出售上開土地前是由原告使用，原告並未表示上開鐵皮屋要給伊等語（見本院卷第217 至219 頁），堪認林得男並未曾受讓系爭建物之所有權或事實上處分權，亦未再將之出售並讓與被告。從而，被告此部分抗辯，不能採信，原告為系爭建物之所有權人之事實，應堪認定。
㈡⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第789 條定有明文。其立法意旨在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。次按出租之共有耕地，一律由政府徵收，轉放現耕農民承領，82年7 月30日廢止前之實施耕者有其田條例第8 條第1 項第2 款定有明文。又政府依實施耕者有其田條例規定，徵收私有耕地，係屬原始取得，此觀同條例第18條對於耕地徵收後，就原設定之他項權利定有各種處理之辦法益明（最高法院51年台上字第3257號判例意旨參照）。則政府徵收私有耕地，與讓與乃不變更原權利之同一性而僅變更主體者不同，與分割係原共有人由共享一所有權而變更為分別單獨享有一所有權者亦異，如因政府徵收私有耕地，致有不通公路之土地者，該土地所有人尚無從依民法第789 條規定，主張其僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。經查：重測前坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地為共有耕地，於42年間因實施耕者有其田條例而分割新增303-4 地號（即現今之507 地號土地），該303-4 地號土地經政府徵收，轉放予林清居承領，嗣因繼承、買賣等原因而由原告與林榮富共有，上開303 地號土地則於100 年間分割新增303-7 地號（即現今之505 地號土地）、303-8 地號（即現今之501 地號土地）等事實，有土地登記簿謄本、異動索引附卷可稽（見本院卷第47至80頁），則507 地號土地雖不通於公路，惟係因政府之徵收行為所致，原告尚無從依民法第789 條規定，主張其僅得通行501 、505 、506 地號土地，且其通行仍須支付償金，合先敘明。
⒉按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 、
2 項定有明文。本件507 地號土地與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用，確屬袋地無疑，且此一情事並非原告之任意行為所生，從而，原告依民法第787 條規定，主張其得通行周圍地，洵屬有據。次按民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、所通行土地之面積、相鄰土地利用人之使用情形及利害得失暨其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。
⒊關於原告通行何筆土地，對周圍地之損害最少一節，經查：
⑴507 地號土地南側鄰地由東向西依序為506 、505 、501
地號土地，屏東縣○○鄉○○街○位於000 0000 0000地號土地之南側，略呈東西走向，而為距離507 地號土地最近之公路，且以507 地號土地之東側與復華街間之垂直距離最短。又506 地號土地面積1,234 平方公尺，其土地上東側為系爭建物，其餘為被告種植之檳榔園；505 地號土地面積154 平方公尺，原為檳榔園，現由張金鳳在檳榔樹間種植蔬菜；501 地號土地面積815 平方公尺，其土地上前經原告架設如附圖二所示虛線部分之鐵網圍籬（下稱系爭圍籬），系爭圍籬以東部分由原告與林榮富種植檳榔樹，以西部分寬3.8 公尺部分則由蘇嘉全植樹造林，樹林以西部分為舖設碎石之空地一事，除經兩造陳明在卷（見本院卷第169 頁背面），並有土地登記謄本、地籍圖謄本、照片附卷可稽（見本院卷第16至18、88至92、152 、23
0 、231 頁），另經本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測無訛，製有勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第103 至104 、112 、147 至148 頁），堪認為真實。又505 地號土地之所有人張金鳳到場陳明：伊現在505 地號土地上種植蔬菜等作物，日後欲以505地號土地停放車輛，伊反對原告通行505 地號土地等語（見本院卷第227 頁背面），揆諸505 地號土地之面積及臨路寬度與501 、506 地號土地相較，均顯然較小，則以相同寬度之通路分別置於501 、505 、506 地號土地時，50
5 地號土地因而無法使用之土地面積比例較高，所受之負擔相對於其他2 筆土地，即顯然較重，從而，原告通行50
5 地號土地，並非周圍地損害最少之處所。⑵被告抗辯原告與501 地號土地之所有人間有租賃關係存在
，自應通行501 地號土地一節，為原告所否認。經查：證人蘇嘉全到場證稱：重測前坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（即現今之506 、505 、501 地號土地）前係由伊父與原告之父共同耕作，分割後由伊取得303-8 地號土地（即現今之501 地號土地），303-8 地號土地上系爭圍籬以東部分，為原告及原告之兄（即林榮富）依分割前之使用情形加以占用，渠等並未給付租金予伊，伊亦未同意由渠等繼續使用，又伊於分割前有在303-4 地號土地（即現今之507 地號土地）上系爭圍籬以西部分種樹，但伊現已將該部分土地返還原告，伊並未以303-8 地號土地上系爭圍籬以東部分，與原告及原告之兄交換303-4 地號土地上系爭圍籬以西部分而為使用等語（見本院卷第215 頁至第216 頁背面），揆諸501 地號土地上系爭圍籬以東部分，與507 地號土地系爭圍籬以西部分，就臨路情形、面積大小均有顯著差異，尚難以上開2 部分土地先前之占用情形，逕認土地所有權人間顯仍有交換土地使用而成立租賃關係之事實，則被告此部分抗辯，自屬無據。
⑶被告復抗辯原告通行501 地號土地，對周圍地並未造成損
害一節，按稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。民法第66條定有明文。501 地號土地上系爭圍籬以東之檳榔樹，固為原告及林榮富所種植，惟501 地號土地之所有權人已否認原告及林榮富有占有使用該部分土地之合法權源，有如前述，自無從認定原告就該部分檳榔樹有收取權存在。該等檳榔樹為土地之出產物，尚未與土地分離，依民法第66條規定，為土地之部分，權利歸屬於501 地號土地之所有權人，倘原告欲通行501 地號土地系爭圍籬以東部分，即必須除去上開檳榔樹，自有損於501 地號土地之所有權人之權益。至於501 地號土地上系爭圍籬以西寬3.8 公尺部分，經土地所有權人植樹成林，原告如欲通行，須除去地上物並鋪設道路，樹林以西部分雖經土地所有權人鋪設碎石，惟原告如通行該部分土地，或須將501 地號土地從中割裂，而不利於土地整體利用，或另須通行同段504 、500 地號土地始能聯絡至復華街（見本院卷第152 頁地籍參考圖），而損害於更多鄰地所有權人。從而，原告通行501 地號土地，並非周圍地損害最少之處所。
⑷又506 地號土地上之東側為原告所有之系爭建物，並有鋪
設水泥地基，有照片附卷可稽（見本院卷第90頁），原告亦陳明其欲將系爭建物拆除，則原告沿506 地號土地東側地界通行系爭建物拆除後之基地部分，與復華街間之通行距離較短，並較能保持506 地號土地使用上之完整性，且無須除去被告之地上物，復得逕以水泥鋪面為通行，無須再行開闢道路，而為周圍地損害最少之通行位置。再關於通行道路之寬度為何，原告主張需4 公尺，被告則抗辯1公尺即以為足，業據兩造各自提出照片、型錄為證（見本院卷第224 、225 、231 、232 、254 頁），惟查：原告所提出照片中之整平機身多有鏽蝕，犁頭部位亦見磨損（見本院卷第224 、225 、231 、232 頁），堪認其業經使用相當時日，並非新式農機，而現今農機之技術已有所進步，新式小型農機亦得以達成與舊式大型農機相同之效能，尚難以上開照片逕認原告之主張為可採；又被告所提出型錄、照片中之機械或屬於中耕管理機，或係使用於稻田、菜園之整平器（見本院卷第254 頁），其效能及規格均較小，不能與使用於檳榔園之整地機械相提並論，亦難以上開型錄、照片逕認被告之抗辯為可採。參酌506 、507地號土地均屬平地，及農路設計規範第11條所定第四級農路之路基寬度乃在2.5 公尺以上，則寬2.5 公尺之道路應足以供一般農機於506 、507 地號土地通行，本院因認通行土地之寬度應以2.5 公尺為相當。從而，原告通行被告所有506 地號土地沿東側地界寬2.5 公尺之土地（即如附圖一所示編號506 ⑴面積40.33 平方公尺），堪認屬必要之範圍。原告請求確認其對506 地號土地有通行權存在，於此範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，不予准許。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第
821 條分別定有明文。土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第767 條第1 項之物上請求權。本件原告為507 地號土地之共有人，就被告所有506 地號土地如附圖一所示編號506 ⑴面積40.33 平方公尺有通行權存在，業據前述，惟被告反對原告通行該部分土地，則原告依前揭民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告容忍原告通行前開土地，並不得為妨礙原告通行之行為，於法洵屬有據。
七、綜上所述，本件原告依民法第767 條第1 項、第787 條第1項、第821 條規定，請求：㈠確認原告對坐落506 地號土地如附圖三所示編號506 ⑴部分面積64.6平方公尺有通行權存在。㈡被告應容忍原告通行前開土地，並不得為妨礙原告通行之行為。㈢確認坐落506 地號土地如附圖二所示編號B 部分面積422.5 平方公尺、編號C 部分面積111.64平方公尺上之建物為原告所有，於如主文第1 、2 、3 項所示範圍內，為有理由，應予准許。超過部分，非有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 4 日
民事第二庭 法 官 李珮妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 7 月 4 日
書記官 劉毓如