臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第95號原 告 蕭翌興訴訟代理人 蔡將葳律師複代理 人 張瓊文律師被 告 楊登清
楊麗梅上二人共同訴訟代理人 李楊麗玉被 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 謝復龍
鄧銘華被 告 徐之炫
徐俊煌徐金盈徐金山張優娣上五人共同訴訟代理人 黃永隆律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國103 年6 月
4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告徐之炫、徐俊煌、徐金盈、徐金山、張優娣共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地如附圖二所示編號⑴部分面積三一三‧四０平方公尺有通行權存在。
被告徐之炫、徐俊煌、徐金盈、徐金山、張優娣應將前項土地上之地上物除去，並容忍原告開設瀝青混凝土路面道路以為通行，不得為任何妨害原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐之炫、徐俊煌、徐金盈、徐金山、張優娣負擔。
事實及理由
一、本件被告台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。其次，按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，在學說及實務上，固因具體個案之不同，而有持肯定說與否定說互見。而被告有2 人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。複數被告之主觀預備訴之合併，縱先、備位之訴之訴訟標的容有不同，然2 者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法得相互為用，訴訟資料可資援用，不致延滯訴訟程序之進行，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，應認並非不得合併提起。查本件原告主張其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地，係與公路並無適宜之聯絡，無法為通常使用之袋地，被告楊登清所有同段45、50地號土地、被告楊麗梅所有之同段46地號土地，均係分割自同段458 地號土地，依民法第789 條第1 項規定，其僅能通行上開土地，若與上開規定不符，通行渠等之土地亦係損害周圍地最少之處所及方法，而以被告楊登清、楊麗梅為對造，起訴請求確認其對於渠等所有土地有通行權，並命渠等將上開土地通行權範圍內之地上物除去並容忍其通行，及開設道路之判決，嗣於訴狀送達後，因通行範圍有被告台電公司設置之電柱乙座，遂追加該公司為被告，請求渠除去上揭地上物，另主張若通行被告楊登清、楊麗梅所有之土地，並非損害周圍地最少之處所及方法，其亦得通行被告徐之炫、徐金盈、徐俊煌、徐金山、張優娣（下稱被告徐之炫5 人）共有之同段33之8地號土地，而以被告徐之炫5 人為被告，追加提起備位之訴，請求於先位之訴無理由時，就備位之訴為審理，求為確認其就被告徐之炫5 人之土地有通行權存在，並命被告徐之炫
5 人將上開土地通行權範圍內之地上物除去並容忍其通行，及開設道路之判決。上開追加台電公司部分，與原告原據以向被告楊登清、楊麗梅請求之袋地通行權事實有關，請求之基礎事實同一；追加被告徐之炫5 人部分，因原告所有之上開44地號土地，與被告楊登清、楊麗梅及被告徐之炫5 人所有之土地均互相毗鄰，本件原告主張上開44地號土地為袋地，則原告通行之處所及方法，苟非通行被告楊登清、楊麗梅之土地，即應通行被告徐之炫5 人之土地，可見原告以被告徐之炫5 人為被告而追加提起備位之訴，與原告提起之原訴，所據之基礎事實，均與原告主張其所有上開44地號土地之袋地通行權事實有關，追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為具共通性及關聯性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭，堪認原訴與追加之訴，其請求之基礎事實應屬同一。被告徐之炫5 人雖均不同意原告為訴之追加，惟揆諸前開規定，本件原告所為訴之追加，於法並無不合，自應予准許，均合先敘明。
二、原告主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號（重測前為同段458 之3 地號）面積1,661.51平方公尺土地，現種植香蕉，有出入及運輸之必要，然與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋地，伊向來均藉由被告徐之炫5 人所有同段33之8 地號土地通行至屏東縣○○鄉○○路以對外聯絡。惟被告徐之炫5 人其後竟在上開33之8 地號土地與民生路之交界處設置鐵門並上鎖，以阻止伊通行，上開44地號土地為袋地，自有通行周圍土地以至公路之必要。而上開44地號土地與被告楊登清所有同段45、50地號（重測前各為同段458 之6 、458 之13地號）及被告楊麗梅所有同段46地號（重測前為同段458 之17地號）土地，均係自同段458 地號土地分割而來，則上開44地號土地既因一部分分割而與公路無適當之聯絡，依民法第789 條第1 項規定，依法伊自得通行上開45、46、50地號土地，且無需支付償金。縱使伊不能依上開規定無償通行上開45、46、50地號土地，然上開44地號土地既為袋地，伊亦可依民法第787 條第1 項規定通行45、46、50地號土地。倘若伊通行上開3 筆土地並非損害最小之方案，伊亦得主張通行追加被告徐之炫5 人共有之上開33之8 地號土地。又上開44地號土地伊現係供農作使用，考慮目前農業耕種及採收均已機械化，為達通常使用之目的，伊通行之寬度以3 公尺為宜，然為考量被告楊麗梅所有46地號土地面積，為免造成渠過大之損害，若通行45、46、50地號土地，則通行道路寬度願意均減為2.5 公尺，爰依民法第78
9 條第1 項、第787 條第1 項規定，請求確認伊就被告楊登清、楊麗梅或追加被告徐之炫5 人所有上開通行土地在通行範圍內有通行權存在，併請求依民法第788 條第1 項規定在通行範圍鋪設瀝青混凝土路面道路。其次，被告楊登清、楊麗梅、台電公司及追加被告徐之炫5 人在上開通行範圍內設置地上物阻礙伊通行，並依民法第767 條第1 項規定，請求被告除去妨害伊通行之地上物及容忍伊通行及不得為妨害伊通行之行為等語，先位之訴部分，聲明：
㈠確認原告就被告楊登清所有上開45地號土地如附圖一所示編號45⑴部分面積167.56平方公尺、上開50地號土地如附圖一所示編號50⑴部分面積33.10 平方公尺及被告楊麗梅所有上開46地號土地如附圖一所示編號46⑴部分面積62.81 平方公尺有通行權存在。㈡被告楊登清、楊麗梅應將前項土地上之地上物除去，並容忍原告開設瀝青混凝土路面道路以為通行，不得為任何妨害原告通行之行為。㈢被告台電公司應將上開45地號土地上之電柱乙座予以移除。備位之訴部分，聲明：㈠確認原告就被告徐之炫5 人共有上開33之8 地號土地如附圖二所示編號⑴部分面積313.40平方公尺有通行權存在。㈡被告徐之炫5 人應將前項土地上之地上物除去，並容忍原告開設瀝青混凝土路面道路以為通行，不得為任何妨害原告通行之行為。
三、被告台電公司未於最後言詞辯論期日到場，據其前此到場陳稱：原告主張通行範圍內伊公司設置之電柱乙座，若有妨礙原告通行，同意拆除等語。被告楊登清、楊麗梅則以：原告所有之上開44地號土地可經由南側財政部國有財產局管理之
67、67之1 、67之2 、68地號土地通行聯外，非為袋地；又上開45、46、50地號土地與原告所有之上開44地號土地雖係同自上開458 地號土地分割而來，然此係因政府公地放領行為所致，並非出於土地所有人之任意行為，原告自無法依民法第789 條第1 項規定無償通行渠等所有上開3 筆土地；其次，原告歷來均藉由上開33之8 地號土地對外通行，依此方式通行，不僅符合歷來之通行方式，且依該方式通行僅須經
1 筆土地即可通行聯外，若通行渠等土地則須經3 筆土地始可通行聯外，況上開46地號土地面積僅107 平方公尺，倘由原告通行該土地，將致該土地成為畸零地，是通行渠等所有之上開3 筆土地，自非對周圍地損害最少之通行處所及方法，原告應經由被告徐之炫5 人共有之上開33之8 地號土地通行○○○鄉○○路，始為對於周圍地損害最少之處所及方法，其非可通行渠等所有上開3 筆土地。被告徐之炫5 人則以：原告所有上開44地號土地與被告楊登清、楊麗梅所有之上開45、46、50地號土地均係自上開458 地號土地分割而來，依民法第789 條第1 項規定，原告應僅得通行45、46、50地號土地，而不得通行伊所有上開33之8 地號土地；又原告之前手歷來均藉由訴外人財政部國有財產局管理之屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○○○○○ ○○○○號土地對外通行，自無通行渠等共有上開33-8地號土地之必要等語，資為抗辯，並均聲明：原告之訴駁回。
四、兩造經本院整理不爭執事項並協議簡化爭點，兩造不爭執之事項如下：
㈠、上開44地號（重測前為458 之3 地號）土地為原告所有；上開45地號（重測前為458 之6 地號）、上開50地號（重測前為458 之13地號）土地均為被告楊登清所有；上開46地號（重測前為458 之17地號）土地則為被告楊麗梅所有。
㈡、原告所有之上開44地號土地，係於49年11月21日，自屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號分割而來；被告楊登清之所有上開45地號土地則於63年4 月7 日，自上開458 地號土地分割而來；被告楊麗梅所有之上開46地號土地及被告楊登清所有之上開50地號土地均係於77年7 月11日，自上開458 地號土地分割而來。
㈢、原告所有之上開44地號土地西側依序分別緊鄰上開45、46、50地號土地，東側與訴外人洪秋薇所有之屏東縣○○鄉○○段○○○號土地相鄰，南側毗鄰訴外人財政部國有財產局所有之上開67、68地號土地，北側則與被告徐之炫5 人共有之上開33之8 地號土地鄰接。
五、本件兩造之爭點為：㈠原告所有之上開44地號土地是否為袋地？㈡上開44地號土地若為袋地，則原告先位之訴，主張依民法第789 條第1 項、第787 條第1 項規定，通行被告楊登清、楊麗梅所有上開45、46、50地號土地，是否可採？倘然，其通行所必要之範圍為何？㈢若原告不得依上開規定通行被告楊登清、楊麗梅所有上開3 筆土地，可否通行被告徐之炫5 人共有上開33之8 地號土地？倘然，其通行所必要之範圍為何？茲分別論述如下：
㈠、被告楊登清、楊麗梅雖抗辯原告所有之上開44地號土地可經由上開67、68地號土地通行聯外，非屬袋地云云，然按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。又所謂公路不限於國道或省市路○○○○道路，凡可供公眾通行之道路均屬之。其次，土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用（最高法院81年度台上字第2453號判決、87年度台上字第2247號判決意旨參照）。經查，原告所有之上開44地號土地西側依序分別緊鄰上開45、46、50地號土地，45地號土地上目前種植香蕉，其上有台電公司設置之電柱乙座，46地號土地上目前亦有種植作物，50地號土地現況為鋪設石磚之空地；東側與訴外人洪秋薇所有之屏東縣○○鄉○○段○○○號土地相鄰，南側毗鄰訴外人財政部國有財產局所有之上開67、68地號土地，67、68地號土地其上除種植檳榔樹外，另有一泥土小路，往外通行至57地號土地上有一石頭路，上有大門，平常均會上鎖；北側與被告徐之炫5 人共有之上開33之8 地號土地相鄰，33之8 地號土地目前為平地，與民生路交界處設有柵欄式鐵門並上鎖，上開各土地除50、33之8 地號緊鄰屏東縣○○鄉○○路外，其餘土地均未面臨公路各事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、照片附卷可稽（見本院卷一第8 、10、14至17、22、25、26、66、67、120 至127 頁），復經本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷一第109 、233 頁），應堪信為真。上開67、68地號土地雖有一泥土小路，然該小路核非道路，尚難認屬可供不特定人通行之公路，況原告所有上開44地號土地地目為田，其上圍網種植香蕉，有土地登記謄本及照片附卷可稽（見本院卷一第15、223 至224 頁，卷二第140、141 頁），自有通行以利種植、運輸作物之必要，以現行農業耕作常須使用機械設備及貨車載運，上開67、68地號土地上之一泥土小路，僅可供人通行，而無法供貨車通行，尚非可因該泥土小路，即認上開44地號土地可依此與公路為適宜之聯絡，被告楊登清、楊麗梅上開所辯，均難採取。是上開44地號土地因與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用，確屬袋地無疑，從而原告主張其得通行周圍地，洵屬有據。
㈡、原告及被告徐之炫5 人雖均主張上開44地號土地與上開45、
46、50地號土地均分割自上開458 地號土地，上開458 地號土地既因一部分分割而與公路無適當之聯絡，上開44地號土地僅得通行上開45、46、50地號土地云云，然按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789 條第1 項定有明文。本條規定之主要旨趣在於因土地之一部讓與或分割，致生不通公路土地之情形，乃係由當事人之任意行為造成之結果，故不能因此使其他鄰地負通行之義務，且土地所有人就因此所取得之通行權不必支付報償。準此，倘因土地之一部讓與或分割，致生不通公路土地之情形，非因當事人之任意行為所造成，如土地之一部分被徵收造成土地不通公路者，即應無上開規定之適用（最高法院87年度台上字第875 號判決意旨參照）。查上開458 地號土地原為國有土地，於民國49年11月21日因政府執行耕者有其田政策，而逕為分割出同段458 之3 （即現今之44地號土地）至458 之5 地號土地，並將其中458 地號土地放領予訴外人徐善仁，系爭458-3 地號土地放領予訴外人徐善朋所有，系爭458 地號土地嗣於63年4 月7 日又逕為分割出458 之6 地號（即現今之45地號），77年7 月11日逕為分割出458 之13地號（即現今之50地號）、458 之17地號（即現今之46地號）土地之事實，有土地登記簿在卷可考（見本院卷一第40、54、62頁，卷二第26、27、44、46、49、
51、54、57頁）。依此，系爭458 地號、458 之3 地號土地既係因政府執行耕者有其田政策，分割後放領予現耕農民即徐善仁、徐善朋等人，是該2 筆土地之分割，並非徐善仁及徐善朋所為，核與民法第789 條第1 項之因土地一部之「讓與或分割」，致造成袋地之情形不同，意即上開44地號土地形成袋地之情形，原地主徐善仁與徐善朋，於政府為放領時，就渠等應如何分配取得土地，並無磋商、討論之空間，而得事先合理解決，是經放領之結果，縱致系爭458 之3 地號土地成為袋地，亦非因徐善仁等人之任意行為所致，自與因分割讓與情形不同，參諸前揭說明，本件即無民法第789 條第1 項規定之適用，原告及被告徐之炫5 人依前開規定，主張原告應優先通行被告楊登清、楊麗梅所有上開45、46、50地號土地，要屬無據。
㈢、按民法第787 條第2 項規定「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，決定通行之處所及方法，應參酌社會一般觀念，斟酌附近之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰地利害關係人之得失損益及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法亦應本此原則為之。原告所有上開44地號土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，業據前述，如非通行周圍地即不能出入該土地而為通常之使用，此一情形又非因原告之任意行為所生，則原告自得主張通行其周圍地。又上開44地號土地欲通往公路，可能之路線為往南經財政部國有財產局67、68、67之1 、67之2 地號及56地號土地而至屏東縣○○鄉○○路，但此一路線距離甚長，且路線彎曲，復須經過多筆他人土地始可通行至民生路，顯非適當。至原告主張經由被告楊登清、楊麗梅所有45、46、50地號土地通行至民生路（亦即附圖一所示方案），然45地號土地上目前種植香蕉，其上有台電公司設置之電柱乙座，46地號土地上目前亦有種植作物，50地號土地現況為鋪設石磚之空地，原告若欲依此方式通行聯外，勢必須破壞上開土地上之作物及電柱，且若依原告起訴主張3 公尺道路寬度，上開46地號土地所剩餘土地臨面前道路（路寬7 公尺以下）因基地寬度不足3.5 公尺，依據屏東縣畸零地使用規則不可作為建築使用，有屏東縣麟洛鄉公所102 年11月18日麟鄉建字第00000000000 號函附卷可稽（見本院卷一第206 頁），縱原告其後將道路寬度減縮為2.5 公尺，然以上開46地號土地面積為107 平方公尺，扣除採該方案所需使用該地號面積62.81 平方公尺，該土地面積將僅餘44.19 平方公尺（計算式：107-62.81 ＝44.19 ），亦因面積過小而不利於利用，顯見以該方式通行聯外，非僅造成現況之較大破壞，復需經過3 筆土地始可聯外，復造成上開46地號土地所有人過大之損害，應非可採。其餘合理之路線則為北經上開33之8 地號地號土地而通行至屏東縣○○鄉○○路（亦即附圖二所示方案），依該方案僅須使用1筆土地即可通行聯外，且該土地大部分為均為空地，現況為平地，緊鄰屏東縣○○鄉○○路，業據上述，則原告通行如附圖二所示土地，對於被告徐之炫5 人影響不大，毋寧較通行上開其餘地號土地為合理。又審酌以3 公尺寬之道路為通路，足可供一般自用小客車或小貨車通行，為公知之事實，上開33之8 地號土地面積為2543.59 平方公尺，有土地登記謄本附卷可憑（見本院卷一第10頁），則依原告稱通行之必要範圍以附圖二所示之3 公尺寬度、面積為313.40平方公尺計算，被告徐之炫5 人扣除通行範圍後土地仍餘2,230.19平方公尺（計算式：2543.59 －313.40＝2230.19 ）可供使用，及原告確有使用車輛種植、運輸作物之必要，原告主張依該方案通行，即為妥適，亦屬周圍地損害最小之處所。從而，原告依民法第787 條第1 項規定，起訴請求確認其對於被告徐之炫5 人共有之上開33之8 地號土地如附圖二所示部分面積313.40平方公尺有通行權存在，自屬有據。
六、按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第767 條第1項之物上請求權。又按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1 項設有明文。其次，農路路面之處理，以舖設瀝青混凝土路面為原則，農路設計規範第22條定有明文。本件原告就被告徐之炫5 人共有33之8 地號土地如附圖二方案面積313.40平方公尺有通行權存在，已據前述，惟被告徐之炫5 人在該部分土地連接之民生路上，設置柵欄式鐵門等物阻礙原告通行，此有照片及本院勘驗筆錄可稽（見本院卷一第66、109 頁），依上開說明，則原告依前揭民法第76
7 條第1 項規定，請求被告徐之炫5 人應將前項土地上之地上物除去，並不得為任何妨害原告通行之行為，於法洵屬有據；另上開33之8 地號土地原非道路，欲通行農機或貨車恐有困難，則原告依民法第788 條第1 項、農路設計規範第22條規定，請求被告徐之炫5 人容忍原告開設瀝青混凝土路面道路以為通行，於法亦屬有據，應予准許。
七、綜上所述，本件原告先位之訴部分，請求確認其就上開45、
46、50地號土地如附圖一所示範圍有通行權存在，非有理由，應予駁回。至原告所追加備位之訴部分，請求確認其就被告徐之炫5 人共有上開33之8 地號土地如附圖二所示編號⑴部分面積313.40平方公尺有通行權存在，並請求渠等將前項土地上之地上物除去，並容忍原告開設瀝青混凝土路面道路以為通行，不得為任何妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
民事第二庭 法 官 謝濰仲正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書記官 邱淑婷