臺灣屏東地方法院民事判決 103年度簡上字第35號上 訴 人 楊信忠訴訟代理人 葉玟岑律師被 上訴 人 黃春榮訴訟代理人 謝信義律師
劉冬碧上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103 年1月29日本院屏東簡易庭101 年度屏簡字第479 號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人或數人於提起上訴後撤回上訴時，法院應即通知視為已提起上訴之共同訴訟人，命其於10日內表示是否撤回，逾期未為表示者，視為亦撤回上訴，民事訴訟法第459 條第2 項定有明文。該規定依同法第436 條之1 第3 項規定於簡易訴訟程序亦有適用。本件上訴人就原判決關於分割坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○號土地部分撤回上訴（見本院卷第113 頁），經本院依民事訴訟法第459 條第2 項規定通知視同上訴人楊來傳表示意見，其並未為表示，依法視為其就上開部分亦撤回上訴，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊為坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○號土地（下稱系爭土地）之共有人，系爭土地與上訴人及楊來傳共有之同段457 之2 地號土地相鄰，詎上訴人之父楊傳明建築房屋竟逾越地界，其興建之門牌號○○鄉○○村○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）無權占用系爭土地如附圖所示編號甲、乙、丙、丁部分，面積共6.92平方公尺，嗣後系爭房屋由楊來傳將事實上處分權讓與上訴人，惟上訴人亦無占有使用該部分土地之合法權源，則伊自得為全體共有人之利益，依民法第821 條及第767 條第1 項之規定，請求上訴人將上開地上物拆除，並將土地交還伊及其他共有人等情。於原審聲明：上訴人應將系爭土地上，如附圖所示編號甲、乙、
丙、丁，面積共6.92平方公尺上之地上物除去，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人。
三、上訴人則以：伊父楊傳明於民國67年間興建系爭房屋時，經測量並未逾越地界，則縱日後測量結果有異，亦足認其並非因故意或重大過失而逾越地界，且系爭房屋興建已久，有無越界，被上訴人應早已知悉，卻未即提出異議，依民法第79
6 條第1 項規定，被上訴人應不得請求伊拆屋還地。再者，本件占用面積甚微，倘若拆除，並無助於被上訴人於系爭土地上拓寬私設之道路，且勢必影響伊房屋之結構，依民法第
796 條之1 第1 項規定，斟酌公共利益及兩造之利益，應以免拆除為適當等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決：上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○0 地號土地上，如原審判決附圖二所示編號甲、乙、丙、丁，面積共6.92平方公尺上之地上物除去，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠、原判決關於命上訴人除去地上物返還土地部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢、第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。（原判決關於分割坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○0 地號土地部分，上訴人於上訴後撤回上訴，已告確定。）
五、經查，被上訴人為系爭土地之共有人，同段457 之2 地號土地與系爭土地相鄰，上訴人之父楊傳明於67年於同段457 之
2 地號土地興建系爭房屋，系爭房屋占用系爭土地如附圖所示編號甲、乙、丙、丁部分，面積共6.92平方公尺，嗣後系爭房屋由楊傳明將事實上處分權讓與其子即上訴人各事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、屏東縣政府使用執照等件在卷可稽，並經原審先後會同屏東縣屏東地政事務所、內政部國土測繪中心測量員到場勘測，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、鑑定書及鑑定圖在卷可憑，復為兩造所不爭執，堪信為實在。
六、本件之爭點為：本件有無民法第796 條第1 項及第796 條之
1 第1 項前段規定之適用？
㈠、按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796 條所明定，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第
651 號判決意旨參照）。準此，本件上訴人主張依民法第79
6 條第1 項規定，被上訴人不得請求其拆屋還地，上訴人即應就被上訴人知其越界而不即提出異議一節，負舉證責任。經查，上訴人固稱：上訴人之父楊傳明於67年間興建系爭房屋時，曾經測量，並未越界，且系爭房屋興建已久，有無越界，被上訴人應早已知悉，卻未即時提出異議云云，惟查，縱系爭房屋興建時曾經測量，亦不代表被上訴人於系爭房屋興建當時，即已知悉其有越界之情事，況上訴人於原審及本院均一再陳稱：其父楊傳明於興建系爭房屋時有進行測量，並未發現有越界建築之情形等語（見原審卷第142 頁反面及本院卷第55頁背面），依此觀之，堪認被上訴人於楊傳明興建房屋之際，就系爭房屋已越界建築一事，難謂業已知悉。又上訴人另以被上訴人繼承系爭土地應有部分成為共有人後，兩造間即糾紛不斷，被上訴人曾因不滿系爭土地與同段45
7 之2 地號土地間設置水溝，對當時之鄉公所承辦人員及村長提出刑事告訴，該案經檢察官為不起訴處分，且被上訴人曾起訴請求上訴人之祖父楊景生就同段457 之2 地號土地為移轉登記，經本院69年度訴字第1172號判決確定，凡此均足認系爭房屋於興建後，被上訴人應已知悉其有越界建築之情形，卻未及時提出異議云云，惟上訴人縱對上開水溝開鑿於系爭土地與同段457 之2 地號土地間有所不滿，而對承辦公務員興訟，亦僅表示被上訴人對上開水溝之設置認有涉嫌不法之疑義，並無法得出其已知悉系爭房屋越界建築之結論，另依本院69年度訴字第1172號判決，該案係被上訴人主張其父黃丁文向楊景生購買同段457 之2 地號土地內一坪之土地未經移轉登記，故起訴請求楊景生將同段457 之2 地號土地內之一坪換算成應有部分移轉登記予被上訴人，與系爭土地無涉，亦難以此推認被上訴人於提起該訴訟時，即已知悉系爭房屋有越界建築之情形。再者，如上訴人所述，兩造有糾紛既已多年，倘被上訴人知悉系爭房屋有越界建築之情事，應無不即時向上訴人異議，而任令系爭房屋占用系爭土地。此外，上訴人復不能舉證證明被上訴人知其等越界而不即提出異議，故上訴人主張依民法第796 條第1 項規定，被上訴人不得請求其拆屋還地云云，並無可採。
㈡、按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796 條之1 第1 項前段定有明文。本件上訴人主張其等占用面積甚微，倘若拆除，勢必影響房屋結構，依民法第796 條之1 第1 項規定，以不拆除為適當云云，經查，上訴人主張，一樓部分係於64年間建造完成，67年申請使用執照，二樓部分則於68年間興建完成，其中除樑柱及二樓地板為鋼筋水泥外，其餘部分均為磚造，並有使用執照在卷可憑（見原審卷第95頁），可見系爭房屋已屬老舊之磚造房屋，尚難認具高經濟價值。其次，依本院卷附之國土測量中心測定圖說所示之系爭房屋占用部分之寬度大約為20幾公分到30幾公分不等，依現況照片所示（見本院卷第13
9 至142 頁），拆除標的大致為系爭房屋之部分屋簷，及少部分之牆壁，拆除範圍當不至於破壞房屋主結構，致影響房屋之安全，上訴人辯稱勢必影響房屋結構安全云云，尚無可採。再者，上訴人另稱：因系爭房屋靠近系爭土地部分另有水溝存在之故，拆除系爭房屋占用系爭土地部分，並無法達成被上訴人拓寬通行道路之目的，僅係造成系爭房屋損壞云云，惟被上訴人之房屋依其所述係坐落於同段457 之32、45
7 之33地號土地，該房屋之位置係於系爭土地北側，其稱需以位於系爭土地之私設道路通行，依原審勘驗筆錄（見原審卷第45頁）及原審判決附圖一複丈成果圖所示參互以觀，應屬可信，且依原審勘驗筆錄及卷內系爭房屋及水溝照片（見本院卷第139 頁）所示，系爭土地現況除上訴人占用部分外，即為私設道路及水溝，該私設道路依內政部國土測量中心所出具之測定圖說（見本院卷第138 頁），僅2 至3 公尺寬，甚為狹窄，倘將上開水溝遷移或水溝加蓋之方式處理，拆除上訴人占用部分應可達到拓寬系爭道路之目的，依此觀之，上訴人辯稱被上訴人之請求係以損害系爭房屋為唯一目的，對其本身並無利益云云，即無可採。則衡以系爭房屋已屬30餘年之磚造房屋甚為老舊，不具高經濟價值，而拆除之範圍亦不致於影響房屋之安全，本件上訴人所受之損害僅為拆除少部分陳舊房屋，與被上訴人請求排除侵害以拓寬通行道路相較，尚難認有上訴人主張其所受之損害甚鉅，被上訴人所得利益甚微之情形，是以本院審酌上情，衡量雙方利益，認為上訴人主張依民法第796 條之1 第1 項規定，以不拆除為適當云云，尚無可採。
七、綜上所述，本件並無民法第796 條第1 項及第796 條之1 第
1 項前段規定之適用。從而，被上訴人依民法第767 條第1項規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上，如如附圖所示編號甲、乙、丙、丁，面積共6.92平方公尺上之地上物除去，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，核無不合，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 謝濰仲法 官 林綉君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 黃佳惠