臺灣屏東地方法院民事判決 103年度簡上字第84號上訴人即附帶被上訴人 鄧伊茹訴訟代理人 羅庭章律師複 代理 人 吳佩純被上訴人即附帶上訴人 上和房屋仲介有限公司法定代理人 莊永和上列當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國104年3 月11日本院103 年度屏簡字第74號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國104 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人新台幣壹拾萬元，及自民國一０三年二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴及其餘附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審主張其與上訴人簽訂房屋銷售委託書，其已覓得訴外人王百伶購買上訴人委託銷售之不動產，上訴人卻拒絕與王百伶簽訂買賣契約，依房屋銷售委託第4 條規定，請求判命上訴人給付新台幣（下同）10萬元本息（其餘部分則依不當得利及侵權行為之法律關係為請求，該部分並未追加他訴、變更原訴及為補充或更正陳述，資不贅述），於訴狀送達後，主張依房屋銷售委託書第7 條規定，仍請求判命上訴人給付10萬元本息，乃不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，依民事訴訟法第256 條規定，非為訴之變更或追加，其所為於法並無不合，應予准許。上訴人認其為訴之變更，進而不同意其變更訴訟，尚非可取，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人由其表姐即訴外人官秀君代理，於民國102 年9 月28日與伊公司簽訂房屋銷售委託書（下稱系爭契約），委託伊公司自102 年9 月28日起至102 年12月31日止，銷售其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○○○○○○○ ○號土地及其地上門牌號○○鄉○○村○○街○○巷○ 弄○○號房屋（下稱系爭不動產），約定之委託銷售價格為
210 萬元，伊公司並有代理上訴人收受定金之權限。嗣伊公司於委託銷售之期間內已談妥買主王百伶願依上開價格購買系爭不動產，伊公司依系爭契約第5 條之約定，於102 年10月18日代理上訴人收受王百伶交付之定金10萬元，上訴人與王百伶間已成立系爭不動產買賣預約。伊公司旋即通知上訴人，安排雙方於102 年10月31日簽訂買賣契約，嗣後亦應上訴人之要求，將簽約日期改為102 年11月14日。詎上訴人於
102 年11月12日寄發存證信函向伊公司為終止系爭契約之意思表示。依民法第249 條第3 款之規定，上訴人因可歸責其之事由，拒不簽訂本約，應加倍返還其所受之定金，伊公司迫於無奈，除返還定金10萬元予王百伶外，並代上訴人賠償王百伶10萬元，上訴人無法律上原因而受有免除債務之利益，致伊公司受有支出10萬元之損害，伊公司自得依民法第17
9 條規定，請求上訴人返還伊公司代為賠償之10萬元。又伊公司既已覓得王百伶同意依委託銷售價格購買系爭不動產，上訴人卻拒絕出售致無法完成簽約，伊公司自得依系爭契約第7 條之約定，請求其賠償該條約定之違約補償金10萬元。
其次，伊公司與王百伶約定，若上訴人與王百伶就系爭不動產簽訂買賣契約，則王百伶應給付伊公司成交價2 ％計算之服務報酬42,000元，上訴人無故拒絕簽約，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於伊公司，自應賠償伊公司所受無法取得上開服務報酬之損害。爰依上開法律關係，請求上訴人加計利息如數給付等情，於原審聲明：上訴人應給付被上訴人242,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
三、上訴人則以：王百伶自承未於102 年10月18日交付定金時拿取收據，嗣後始向被上訴人拿取，以不動產買賣之金額龐大，一般人均謹慎為之，其所為已非合理，且其復陳稱其原開價200 萬元，則其交付被上訴人10萬元，係斡旋金而非定金，被上訴人得知伊不願出售系爭不動產後，不請王百伶向伊求償，即除返還斡旋金10萬元外，逕自賠付其10萬元，亦與一般仲介業者之作法迥異，依此，足見其與王百伶間所簽訂之定金收據及其上賠付王百伶之記載，均係渠等共謀詐取伊財物所為之通謀虛偽意思表示，被上訴人據此主張伊應賠償渠違約補償金10萬元，並依不當得利法律關係請求伊返還渠代為賠償王百伶之10萬元，均無理由。又縱認被上訴人向王百伶係收取定金及加倍返還其定金一事為真，然官秀君於10
2 年10月初，即代伊向被上訴人之代理人即訴外人黃伯碩為終止系爭契約之意思表示，而對被上訴人發生效力，系爭契約業已終止，則被上訴人向王百伶收取定金，應屬無權代理，對於伊不生效力，被上訴人請求伊應賠償其違約補償金或返還其代伊賠償王百伶之金額，於法均有未合，亦不足取。其次，被上訴人未依系爭契約第6 條約定，於收受定金時通知伊，有違民法第567 條規定及契約約定，亦違誠信及有債務不履行之情事，已喪失報酬請求權。縱認其仍得向伊請求居間報酬，然黃伯碩曾以手機簡訊向官秀君表示同意將服務費用減為7 萬元，乃免除部分債務之意思表示，被上訴人就已免除債務部分仍向伊請求給付，非有理由。再者，伊不知被上訴人與王百伶間有居間報酬之約定，伊係因自身因素始決定不出售系爭不動產，自無故意以背於善良風俗之方法，侵害被上訴人之利益可言等語，資為抗辯，於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人10萬元，及自103 年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人負擔百分之四十一，餘由被上訴人負擔。㈣本判決被上訴人勝訴部分得假執行，但上訴人如以10萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人對原審判決其敗訴部分提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人對原審判決其敗訴部分提起附帶上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人142,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、經查：系爭不動產為上訴人所有，官秀君於102 年9 月28日代理其與被上訴人簽訂系爭契約書，委託被上訴人於102 年
9 月28日起至102 年12月31日期間，以210 萬元之價格出售系爭不動產，被上訴人之服務報酬為10萬元。其後，上訴人於102 年11月12日寄發存證信函予被上訴人，略謂：「‧‧‧‧因本人要自行居住不願出售，特以此書通知，於102 年11月12日終止委託銷售。」該存證信函於同年月13日送達被上訴人各事實，為兩造所不爭執，並有房屋銷售委託書及存證信函等件在卷可稽（見原審卷第5 、8 頁）。
六、本件之爭點為：㈠被上訴人依據系爭契約第7 條約定，請求上訴人賠償10萬元，有無理由？（⒈被上訴人與王百伶是否基於通謀虛偽意思表示，簽訂上開定金收據？⒉官秀君是否曾於102 年10月初代上訴人向黃伯碩表示拒絕出售系爭不動產並表示終止系爭契約？⒊本件被上訴人代上訴人收受定金後，上訴人拒簽本約，是否符合系爭契約第7 條約定之要件？）㈡被上訴人得否依不當得利法律關係向上訴人請求給付10萬元？（⒈本件上訴人未與王百伶簽訂買賣契約，王百伶是否得請求上訴人加倍返還定金？⒉倘然，被上訴人是否果真代上訴人加倍返還定金予王百伶？）㈢上訴人拒絕出售系爭不動產，是否故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人？倘然，其賠償金額若干始為相當？茲分別論述如下：
㈠⒈被上訴人主張：王百伶於102 年交付其定金10萬元等語，業
據其提出定金收據為證（見本院卷第6 頁），證人王百伶於原審證稱：「莊永和帶我去看屋，我有意願購買，問他多少錢，他說250 萬元，我開價200 萬元，後來在102 年10月份，莊永和問我210 萬元可以不可以，我就同意，後來我記得在該月18日我有給莊永和定金10萬元」等語（見原審卷第76頁背面），核與上開定金收據記載之日期相符，證人黃伯碩證稱：「102 年10月18日原告法定代理人告訴我已經收了10萬元的定金」等語（見原審卷第40頁），證人即莊永和之妻劉彩連亦證稱：「（你是否知道在102 年10月間王百伶有要買一間房子？）知道。‧‧‧‧（後來有無買成？）王百伶有付定金，但後來賣的人不要賣。（王百伶付定金你有無看到？）有。（在何時？）很久了，我不太記得，好像是去年10月王百伶來公司時我有看到。（被上訴人公司當時有無開收據給王百伶？）有，我記得王百伶當時有催促公司快點開立給她，她有急事，叫被上訴人公司先開一開，她要先走了，後來再來拿。」（見本院卷第44、45頁）證人王百伶於原審亦證稱：「（當時交付定金時，還有何人在場？）除了我與莊永和外，還有莊永和的太太。」（見原審卷第77頁背面），則證人劉彩蓮證稱其在場見聞王百伶交付定金一事，即非無稽。上訴人雖以王百伶交付定金時未立即向被上訴人拿取收據，質疑其交付定金之可信性，然證人王百伶業已證述：「他（指莊永和）當時有寫定金收據，但是我急著要去高雄，所以我就沒有拿收據。……因為我當時急著要離開去高雄，而且莊永和也住在我家附近而已，嗣後在拿也沒有關係。」（見原審卷第77頁背面）則其因個人因素及考量與莊永和之信賴程度而延後拿取收據，已非全無可信，又本件上訴人原與被上訴人約定於102 年10月31日與王百伶簽約，嗣後則因上訴人欲延後，遂改約定於102 年11月14日簽約，上訴人卻於簽約前之102 年11月12日，寄發存證信函告知被上訴人訴人拒絕出售系爭不動產之事實，為上訴人所不爭執，復據證人黃伯碩及王百伶證述在卷（見原審卷第40、76、77頁），堪信為實在，以王百伶已與上訴人約定簽約時間，並應上訴人要求更改簽約時間，足見其確有真意購買系爭不動產，而係因上訴人改變心意，始未能簽訂買賣契約，則其確係真意購買系爭不動產，依不動產買賣實務，先行交付定金以確保可買得系爭不動產，與常情相符，且上訴人亦未舉證證明被上訴人與王百伶係基於通謀虛偽意思表示簽立上開定金收據，則其抗辯被上訴人與王百伶間通謀虛偽簽訂上開定金收據云云，洵無可採。至上訴人固抗辯王百伶所交付者應為斡旋金，然倘王百伶所交付者僅為議價性質之斡旋金，被上訴人應不致於開立定金收據予上訴人，又所謂斡旋金係由買方先交付仲介公司一筆款項，委託仲介公司以約定之買賣條件向賣方斡旋議價，若斡旋不成，即由仲介公司無條件返還者。依系爭契約書第5 條約定：「二、委託總價新台幣×仟貳佰壹拾×萬元正，……五、乙方（即被上訴人，下同）負責屋況整理、資料蒐集、廣告企劃、看屋議價、代收訂金（按為定金之誤）等事宜……。」條文先約定委託總價款後，既授權被上訴人代收定金之權限，可知被上訴人於委託銷售期間內買方出價已達上訴人委託總價時，其即可代上訴人收受定金，而對上訴人生拘束力。依證人王百伶所述，其係於莊永和帶其看屋時，向莊永和表示願以200 萬元購買系爭不動產，遲至102 年10月18日始交付10萬元予被上訴人，上開定金收據記載「議定總價新台幣×仟貳佰壹拾×萬×仟×元整」，足見王百伶於102 年10月18日出價已達上訴人委託總價，則被上訴人予以收受10萬元，該金額應為定金而非斡旋金，上訴人抗辯該金額為斡旋金云云，亦無可採。
⒉⑴上訴人抗辯系爭契約雖為居間契約，然亦屬勞務給付之契約
，得適用關於委任之規定，依民法第549 條第1 項規定，隨時終止契約，其早於102 年初即向被上訴人為終止系爭委託銷售契約之意思表示云云。本件系爭契約係約定由上訴人委託被上訴人代為尋覓買方購買系爭不動產，是其之法律性質係屬居間契約，應無疑義。按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項定有明文。又民法債編第
2 章第12節未就居間契約之終止另為規定，復參酌民法第52
9 條所定：關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，系爭契約既屬居間契約之性質，則系爭契約之終止，得適用民法第549 條第1 項之規定，得隨時終止。據此，上訴人抗辯其得隨時終止系爭契約，尚可採取。惟系爭契約是否終止及何時終止，則仍應依事證認定之。
⑵證人官秀君於原審雖證稱：「我代理被告與原告簽訂房屋銷
售委託契約書，但是被告在前一年才向我購買系爭不動產，她擔心有奢侈稅的問題，而且她懷孕，所以我在102 年10月初就有向黃伯碩表示不要出售系爭不動產，但他要我再考慮看看，因此我就繼續辦理過戶手續的相關資料，但是之後被告仍因奢侈稅的問題不願意出售，黃伯碩還教我去辦理自用住宅及戶籍遷入，但是被告還是不願意出售‧‧‧‧在102年11月12日我在電話中告知黃伯碩不要出售系爭房屋，而且當天也有寄發存證信函。」（見原審卷第41頁背面），惟查，證人官秀君為被告之表姐，亦係代理上訴人與被上訴人簽訂系爭契約書之人，其證詞不免有偏頗之虞，且證人黃伯碩證稱：「到了102 年10月18日原告法定代理人告訴我已經收了10萬元的定金，要我與官秀君約簽約的時間，時間應該是
102 年10月31日，但是當天沒有簽約，官秀君表示她還沒有搬走可以晚點簽約，後來改成在11月14日要簽約，但是在11月12日官秀君向我表示她不要出售。」（見原審卷第40頁），證人官秀君亦證稱：「在10月21日的時候黃伯碩有傳簡訊給我是否有在辦理，但是我向他回訊表示我已經告知被告，但是被告還沒有給我消息，黃伯碩回訊告知我我會請投資課等一下，在102 年10月29日他還是要我催促被告辦理自用住宅及戶籍遷入，我就沒有回他了。」（見原審卷第41頁背面）參以黃伯碩與官秀君於102 年10月17日至102 年11月13日，洽談本件簽約事宜之如附表所示簡訊內容（翻拍照片見原審卷第54至64頁），可知證人官秀君於該段期間仍繼續向黃伯碩詢問、處理關於貸款之問題，及辦理不動產過戶所需時間資料，且於黃伯碩告知其於102 年11月12日要簽訂買賣契約時，仍表示要待搬家完畢後再簽約，倘官秀君早於102 年10月初即向黃伯碩表示拒絕出售系爭不動產，其又豈有一再為上開出售系爭不動產之準備，並與黃伯碩約定與王百伶簽約之理，則證人官秀君所為證詞之真實性即殊堪置疑，自不足資以作有利於上訴人之認定。至於黃伯碩於原審證稱：「（在存證信函之前，官秀君或被告是否有向你表示不要出售系爭不動產？）官秀君有表示因為被告懷孕，所以不要出售了，確實時間我記不得了。」（見原審卷第40頁背面）雖可證明官秀君於寄發存證信函前曾向黃伯碩表示不欲出售系爭不動產，然官秀君與黃伯碩既仍於上開期間積極聯繫出售系爭不動產事宜，已據上述，可見官秀君表示拒絕出售系爭不動產之時間，早已在102 年10月18日之後，自不得據此為上訴人有利之認定。
⒊⑴本件依系爭契約之約定，系爭不動產之委託銷售期間為自10
2 年9 月28日起至102 年12月31日止，其約定委託銷售價格為210 萬元，業據上述，且系爭契約書第7 條約定：「甲方（指上訴人，下同）因故拒絕出售，或自行售出時，應賠償乙方新台幣壹拾萬整金額之違約補償金，以補償乙方之所有損失……。」依此，委託期間，若被上訴人已覓得符合委託銷售價格之買方時，上訴人若因故拒絕出售則應賠償被上訴人10萬元。本件被上訴人於102 年12月18日已覓得王百伶願以210 萬元購買系爭不動產，業據前述，而該金額已達上訴人委託銷售價格，且依約收取王百伶所交付之定金，參酌系爭契約第9 條約定：「服務費用於簽定（按為簽訂之誤）買賣契約時，應連同超價部份一次付給乙方。」可見買賣雙方事後仍應再行簽訂買賣契約，且依系爭契約約定內容以觀，就買賣雙方履約之具體內容，如所有權登記時期、標的物點交、稅費負擔等事項均未約定，應認上訴人與王百伶間所成立者，係就系爭不動產及其價金範圍先為擬定之買賣預約，以作為將來依此預約所擬定之範圍進行商議，據以訂定正式買賣本約之預約，準此，上訴人即有進一步與王百伶依買賣預約簽訂買賣契約之義務，倘若上訴人拒絕，其自已屬因故拒絕出售系爭不動產，則依系爭契約第7 條之約定，被上訴人自得請求上訴人給付違約金。又證人黃伯碩固曾於電話簡訊中向證人官秀君表示原告之服務費用願意減至7 萬元等語（參見附表），惟此無非僅為兩造間於上訴人終止系爭委託銷售契約後，關於後續賠償事宜所為之協商、討論而已，尚未確定，並非被上訴人就服務費用已向上訴人為免除債務之意思表示。上訴人辯稱：原告就服務費用已為免除債務之意思表示云云，亦無可採。
⑵本件依上開契約第9 條規定，被上訴人須於簽訂買賣契約時
，始可向上訴人請求居間報酬，然上訴人對於王百伶之出價，自始未明確表示同意該210 萬元之出價及願出面簽訂買賣契約，故被上訴人因上訴人所為，已不可能完成使上訴人與王百伶簽訂買賣契約之要件，其雖因此不得向上訴人請求居間報酬，然上訴人若未違約，其本可自上訴人取得10萬元之居間報酬，然因上訴人未履約致其受有上開損失，則其請求10萬元之違約金仍屬適當，應予准許。
㈡⒈⑴按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：①證約定
金，即為證明契約之成立所交付之定金。②成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。③違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。④解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。⑤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。上述各種定金，非必各不相涉，互相排斥，交付一種定金，而兼具他種作用者，事恆有之，應依契約之文字及當事人之真意決定之（最高法院91年度台上字第635號、101 年度台上字第1692號判決意旨參照）。依系爭第5條約定：「乙方……代收定金等事宜。並負責至甲方收清尾款為止，始終止契約關係，……。」上訴人委託被上訴人出售系爭不動產時，亦委託被上訴人代為收受定金，並負責其後簽訂買賣契約簽訂、交款等事宜，該定金交付時買賣預約已然成立，但並未成立買賣本約，該定金係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的，屬立約定金之性質。又依系爭契約第7 條約定：「……若有收授訂金（按為定金之誤）時，毀約則賠償責任由甲方負責。」可見該定金亦有違約定金之性質。
⑵按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條定
有明文，而民法第249 條第3 款所定之加倍返還定金係損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第260 條規定，仍非不得請求加倍返還定金（最高法院67年度第9 次民事庭庭推總會議決議〈三〉參照）。又第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第263 條亦設有明文。準此，上訴人與王百伶間就系爭不動產之買賣契約，因可歸責於受定金之上訴人之事由，致無法完成時，依民法第249 條第3 款之規定，王百伶得向上訴人請求加倍返還定金，依上開說明，亦不因上訴人受定金後終止系爭契約而受影響。查上訴人與王百伶間就系爭不動產之買賣預約已成立，業據上述，惟系爭買賣契約之簽訂，因上訴人單方主觀上不賣而不能履行，系爭定金契約亦具有違約定金之性質，如受定金當事人不履行契約，即應加倍返還定金，亦即不履行買賣預約之簽訂本約，當事人仍不能解免其違約之責任，王百伶自得依上開規定，請求上訴人加倍返還定金。
⒉按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因
通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例參照）。被上訴人主張：其已加倍返還定金予王白伶等語，業據證人王百伶證稱：「不簽約後，我要求莊永和要把定金10萬元返還給我，但是因為莊永和曾經告訴我賣方是簽專任約給他，只有他可以仲介出售該房屋，所以我懷疑莊永和應該是仲介賣方把房屋賣給其他出價更高的客人，我跟他說這樣等於是他違約，要他再賠我10萬元，他後來就賠了我10萬元。……在莊永和賠了我10萬元之後，我有跟他要了這張定金收據的影本，上面的字除了我本人的簽名外，其他都是莊永和寫的。」（見原審卷第77頁），證人劉彩連證稱：「（後來沒買成，有無賠償給王百伶？）有，王百伶是公司很不定時的客人，所以我才會認識她，因為她常會來公司晃一晃，我們不願意損失這種客人，所以才賠償給她10萬元……（是誰拿10萬元給王百伶？）被上訴人法代。」（見本院卷第45頁），並有定金收據記載：「……註：於102年10月31日賣方代理人經買方同意，簽約日配合賣方延至10
2 年11月14日前（因賣方之因素）……於102 年11月14日因賣方未能出面簽約，故依約定返還買方定金新臺幣壹拾萬元正，並依買方依民法一般慣例買賣，由賣方代理人賠償買方新臺幣壹拾萬元正，雙方解除契約」等語可稽（見原審卷第
6 頁），又依上所述，上訴人既負有加倍給付定金予王百伶之義務，官秀君於102 年11月12日以簡訊向黃伯碩表示願以高於服務報酬之12萬元與被上訴人和解，足見其知悉被上訴人向王百伶收受定金後，亦願意賠償王百伶，則被上訴人既為居間之仲介，其於上訴人拒絕出售系爭不動產後，積極代為處理善後事宜，非僅可顧及王百伶之感受，更有助於維護其商譽，難認王百伶上開證述與前揭定金收據之內容，有何不可採信之處，被上訴人主張其已加倍返還定金予王百伶一情，堪信為實在。上訴人辯稱：倘上訴人確有違約情事，理應由上訴人賠償王百伶，豈有由居間之被上訴人代為賠償之理，此顯於常理有違云云，則非可採。至上訴人雖稱被上訴人違反系爭契約書第6 條後段之約定，應不得請求居間報酬云云，然該約定之目的應係讓上訴人於簽約前得知被上訴人有收受定金，使上訴人得依該情況，據以判斷其事後作為，官秀君於102 年11月12日以簡訊向黃伯碩表示願以高於服務報酬之12萬元與被上訴人和解，業據上述，足見其應於終止契約前已知悉被上訴人有向買方收受定金，則其已可據以考量其作為，對其權益尚無影響，其自不可依此拒絕給付居間報酬或拒付違約補償金。
⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179 條第1 項前段定有明文。依上所述，上訴人對王百伶負有加倍返還定金之義務，被上訴人代其對王百伶清償，上訴人受有對王百伶債務消滅之利益，致被上訴人受有10萬元之損害，被上訴人自得依不當得利規定向上訴人請求返還其原應負擔之債務，則被上訴人依民法第179 條第1項之規定，請求上訴人返還其10萬元，即屬有據。
㈢、按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件，此觀民法第184 條第1 項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言（最高法院76年度台上字第2724號判決意旨參照）。又侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律或契約另有關於債務不履行之規定時，關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。被上訴人主張：上訴人無故拒絕與王百伶簽訂買賣契約，致其無法取得王百伶原應給付之仲介服務費42,000元，上訴人係故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，被上訴人得依民法第184 條第1項後段規定，請求上訴人賠償上開金額云云。經查，本件兩造間有居間契約存在，上訴人拒絕就系爭不動產與王百伶簽訂買賣契約，應依系爭契約第7 條之約定對被上訴人給付10萬元，業據上述，依上開說明，應僅屬債務不履行責任，尚難據此認其有故意違背善良風俗之不法侵害被上訴人債權之行為，被上訴人依民法第184 條第1 項後段之規定，請求上訴人負損害賠償責任，已屬無據。又前揭定金收據上固記載有：「同意支付總價百分之貳之仲介服務費給本公司」等語，惟證人黃伯碩、官秀君均證稱：上訴人或官秀君均未見過定金收據等語（見原審卷第41、42頁）。依此，上訴人或官秀君對於買賣成交後，被上訴人可向證人王百伶取得仲介服務費42,000元乙節，顯然不知情，被上訴人雖稱：依一般交易常情，上訴人應可知買方應負買賣總價2 ％之居間報酬云云，應非可採。則上訴人雖拒絕與王百伶簽訂買賣契約，然就此仲介服務費部分，其自無明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意之故意侵權行為可言，是被上訴人依民法第184 條第1 項後段規定，請求被告賠償仲介服務費42,000元，於法即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第7 條之約定、不當得利及侵權行為法律關係，請求上訴人給付242,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103 年2 月5 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。其中被上訴人依系爭契約第7條之約定及不當得利法律關係，請求上訴人給付20萬元部分，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。原審就上開被上訴人依不當得利之法律關係為請求而應予准許部分，判決被上訴人勝訴，依職權為假執行之宣告，並依上訴人聲請准予供擔保免為假執行，經核於法並無不合，故上訴人此部分之上訴，應認無理由而應駁回之。又原審駁回被上訴人依侵權行為法律關係為請求部分，經核亦無違誤，故被上訴人此部分之附帶上訴即無理由，應予駁回。其次，被上訴人依系爭契約第7 條之約定為請求而應予准許部分，原審判決被上訴人敗訴，駁回其之請求，於法尚有未洽，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，此部分應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第
1 項、第450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 陳威宏法 官 謝濰仲右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
書記官 邱淑婷附表：
┌──────────────────────────┐│102年10月17日 │├──────────────────────────┤│黃伯碩：晚安。 ││官秀君：你是？ ││黃伯碩：上和房屋黃伯碩。 ││官秀君：嗯，剛剛有問之前辦的代書。 ││黃伯碩：先回覆您第一個問題。 ││官秀君：她說明天要土銀查看看，如果土銀不能在一年內還││ 清，我們可以延後嗎？ ││黃伯碩：簽約時請準備：1.權狀正本，2.身分證影本，3.印││ 鑑章，4.印鑑證明（本人攜印鑑去戶政事務所申請││ ），5.委託書。 ││黃伯碩：先跟土銀確定好了。 ││黃伯碩：委託書晚點送至您勝利路家中，請妹妹填寫並蓋印││ 鑑章。 ││黃伯碩：鉛筆打勾ˇ處即可。 ││黃伯碩：屆時請同上列一起帶來。 ││黃伯碩：多一張是備用的。 ││黃伯碩：委託書請不要塗改。 ││官秀君：明天跟你確定。 ││黃伯碩：媽媽那邊現在有人在嗎？ ││官秀君：有。 ││黃伯碩：我拿委託書過去。 ││官秀君：如果真的不能在一年內還清貸款怎麼辦？ ││官秀君：我快煩死了。 ││黃伯碩：明天問清楚就知道了。 ││官秀君：如果是怎麼辦。 ││黃伯碩：如果是，再看金額。 ││黃伯碩：再來看怎麼處理。 ││黃伯碩：最經濟。 ││官秀君：喔。 │├──────────────────────────┤│102年10月21日 │├──────────────────────────┤│黃伯碩：早安。 ││黃伯碩：請問，土銀那邊有問到了嗎？ ││黃伯碩：戶籍，自用住宅，印鑑證明，都在進行中了嗎？ ││黃伯碩：委託書是否收到，有沒有問題？ ││官秀君：我已經有跟我妹說了。 ││官秀君：她還沒給我消息 ││黃伯碩：請不定期跟她提醒，我們盡量跟投資客「安奈」，││ 請他再等一下。 ││官秀君：賀。 ││官秀君：我妹妹29號休假，我會帶她去辦。 ││黃伯碩：土銀這邊確認ok嗎？ ││官秀君：嗯。 ││官秀君：應該。 ││黃伯碩：我們會想辦法講，如果可以提早還是請麻煩一下，││ 謝謝。 ││官秀君：賀ㄚ。 │├──────────────────────────┤│102年10月29日 │├──────────────────────────┤│黃伯碩：早安，請記得撥空去辦理（妹妹）戶口遷入及自用││ 住宅。 │├──────────────────────────┤│102年11月12日 │├──────────────────────────┤│黃伯碩：剛剛回電給你沒接，有事嗎？ ││官秀君：房子要自己住了，沒賣了，我們沒有那麼多現金，││ 12萬元分期跟你們公司和解，你們願意嗎？ ││官秀君：不然我們真的沒辦法了。 ││黃伯碩：晚安，我跟經理詢問及討論。買方定金10萬必需要││ 先給對方，為體恤您，我方的服務費願意減至7 萬││ ，且可以分期，但請您提出和解書並主動告知我方││ ，另在和解之前為保護我方則各程序持續進行。謝││ 謝！ ││官秀君：可以看在我單親的份上，服務費能降低為3 萬好嗎││ ？ ││官秀君：跟你老闆商量看看好嗎？ │├──────────────────────────┤│102年11月13日 │├──────────────────────────┤│官秀君：跟我做最後一次的確認好嗎？ ││官秀君：可以的話明天回給我好嗎？ ││黃伯碩：抱歉，這樣我們之前的服務費用支出都不夠。 ││官秀君：我願意付你們的廣告費和油錢共3 萬。 ││官秀君：其他的我沒辦法支付了。 ││官秀君：我沒有收任何的訂金，房子我不賣了，就終止合約││ 。 │├──────────────────────────┤│102年11月14日 │├──────────────────────────┤│黃伯碩：官小姐您好：原訂10/31 延至今日（11/14 ）簽訂││ 買賣契約，若無法簽約，則今日將向您及房屋所有││ 權人寄出存證信函，並於一週內向法院提出告訴。│└──────────────────────────┘