臺灣屏東地方法院民事判決 103年度簡上字第94號上 訴 人 簡國華追 加原 告 施貴枝
簡昌田簡國榮簡芳敏上四人共同訴訟代理人 簡國華被 上訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 倪文士上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
3 年9 月11日屏東簡易庭103 年度屏簡字第314 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於104 年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及追加原告負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446條定有明文，上開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第436 條之1 第3 項所明定。又原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判，（最高法院66年台上字第3320號判例參照）。查本件上訴人於原審本依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，訴請撤銷本院102 年度司執字第16692號強制執行程序，原審為其敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，因上訴人自訴外人簡重光繼承之地上權，尚有其他繼承人，故追加施貴枝、簡昌田、簡國榮、簡芳敏為原告，又因上開強制執行程序於本院審理期間業已終結，上訴人及追加原告於104 年10月7 日言詞辯論期日當庭變更聲明為請求被上訴人將坐落屏東縣○○鄉○○路○○○ ○號土地返還上訴人簡國華及追加原告施貴枝、簡昌田、簡國榮、簡芳敏暨訴外人簡文遠，經被上訴人同意（見第81頁背面），核與上開規定相符，應予准許。本件第一審之原訴既經上訴人變更而消滅，本院自應就變更及追加之新訴為裁判，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人以本院98年度司執字第21041 號債權憑證為執行名義，聲請本院以102 年度司執字第16692 號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），對訴外人簡文遠所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號、新鐘段511、605-4 地號土地為查封、拍賣。惟上訴人父親簡重光為上開○○段000 地號土地（下稱系爭土地）之地上權人，其死亡後，由上訴人及追加原告施貴枝、簡昌田、簡國榮、簡芳敏繼承而取得地上權，依法就系爭土地有足以排除強制執行之權利，且系爭土地為既成道路，有公用地役關係存在，依銀行法第29條及土地法第14條規定，應不得設定抵押權，被上訴人設定之抵押權，依民法第71條規定應屬無效，是本件執行法院所為拍賣及除去地上權之處分，均為無效。惟被上訴人竟聲請拍賣系爭土地以致拍定，故被上訴人應負責歸還系爭土地予地主即訴外人簡文遠及使用該土地之上訴人、追加原告。另系爭土地於92年間重測後，面積自118 平方公尺增加為140.29平方公尺，增加部分係自上訴人之父簡重光承租之同段877 地號國有土地而來，屏東地政事務所已承認錯誤並願補償其繼承人，故原屬877 地號國有土地部分，不應付諸拍賣。則上訴人自得依民法第767 條規定，請求被上訴人返還系爭土地予訴外人簡文遠、上訴人及追加原告等情。並聲明：⑴被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○路○○○ ○號土地返還上訴人簡國華及追加原告施貴枝、簡昌田、簡國榮、簡芳敏暨訴外人簡文遠。⑵第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：系爭土地及新鐘段511 地號土地均為乙種鄉村建築用地且相連在一起，兩筆土地併付拍賣並無違反銀行法或土地法之規定，抵押權設定亦為有效，因簡重光之地上權設定於被上訴人之抵押權後，且已影響被上訴人抵押權之行使，故經本院民事執行處司法事務官以執行命令予以除去。而系爭土地拍定後並未點交，仍由上訴人繼續占有使用，被上訴人並未占用，且系爭土地拍定後簡文遠已非所有權人，上訴人及追加原告亦非地上權人，則上訴人及追加原告之請求，顯然於法無據。另系爭土地重測前面積為162.4 平方公尺，重測後為140.29平方公尺，不增反減，是應無上訴人及追加原告所稱減少同段877 號國有土地以增加系爭土地之情形等語置辯。並答辯聲明：⑴變更及追加之訴均駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人及追加原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人以本院98年度司執字第21041 號債權憑證為執行名義，聲請本院民事執行處（下稱執行法院）以102 年司執字第16692 號清償債務執行事件，強制執行訴外人簡文遠所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號○○鄉○○段511 、605-4地號土地。
㈡、執行法院囑託屏東地政事務所查封，屏東地政事務所於102年6 月6 日函覆「系爭土地已依屏東地院102 年5 月29日屏院崑民執丁字第102 司執16692 號函辦理查封完畢」，執行法院即進行拍賣，經鑑價、詢價及一、二拍，並定於10 3年12月9 日進行第三次拍賣程序，由訴外人林惠敏（上訴人簡國華之大嫂即追加原告簡昌田之妻）拍定新鐘段511 地號及系爭土地，簡士翔拍定605-4 地號土地，渠等遵期於10 3年12月11日繳納尾款，執行法院於103 年12月19日核發權利移轉證書予拍定人，屏東地政事務所並於同年月26日以屏所地一字第00000000000 、00000000000 號函知本院塗銷系爭土地及新鐘段511 地號土地之查封登記，並准由林惠敏辦理所有權移轉登記；新鍾段605-4 地號土地辦塗銷查封登記，並准由簡士翔辦理所有權移轉登記。
㈢、追加原告施貴枝（即上訴人之母，簡重光之妻）向本院聲請就新鐘種511 地號及系爭土地停止執行，經本院103 年度屏簡聲字第2 號於103 年1 月14日裁定准予供擔保停止執行，惟未提供擔保，仍繼續執行程序，嗣本院司法事務官於103年5 月28日以屏院勝民執丁字第102 司執16692 號執行命令除去簡重光於89年5 月25日在新鐘段511 地號及系爭土地設定之地上權，上訴人不服聲明異議，經本院司法事務官於10
3 年6 月12日駁回，上訴人對於駁回處分不服，向本院異議，經本院於103 年8 月4 日以103 年執事聲字第10號裁定駁回，上訴人不服該裁定，抗告至台灣高等法院高雄分院，經該院以103 年度抗字第277 號裁定駁回，現再抗告至最高法院，業於同年11月8 日送最高法院審理（卷第29頁電話紀錄）。
㈣、另上訴人向本院聲請供擔保停止執行，經本院103 年屏簡聲字第16號裁定准供擔保停止執行，惟抗告人未提供擔保停止執行程序，故本件拍定如上述㈢所敘。
㈤、執行法院嗣製作分配表及更正分配表，定於102 年2 月17日分配，最後於同年3 月9 日核發分配款完竣，並於同月10日核發債權憑證予被上訴人而執行程序終結。
五、本件爭點在於：上訴人及追加原告依民法第767 條規定，請求被上訴人返還系爭土地，是否有理由？
六、本院之判斷：
㈠、按起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一、當事人及法定代理人。二、訴訟標的及其原因事實。三、應受判決事項之聲明，民事訴訟法第244 條第1 項定有明文。法院應就其訴訟標的、請求之原因事實及應受判決事項之聲明為審理裁判。本件上訴人已就其請求之訴訟標的、原因事實及應受判決事項之聲明，變更聲明為請求被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○路○○○ ○號土地返還上訴人簡國華及追加原告施貴枝、簡昌田、簡國榮、簡芳敏暨訴外人簡文遠，並經被上訴人同意（見第81頁背面），合法變更，已如前述，本院自應就其變更後之訴訟標的、原因事實及應受判決事項之聲明為裁判，合先敘明。
㈡、次按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物，有最高法院29上字第1061號判例可資參照。是行使物上返還請求權應以現占有人為對象方始正確；本件系爭土地業經查封拍賣，由執行法院函請屏東地政事務所查封系爭土地，屏東地政事務所於102 年6 月6 日函覆「系爭土地已依屏東地院102 年5 月29日屏院崑民執丁字第102 司執16
692 號函辦理查封完畢」，執行法院即進行拍賣，經鑑價、詢價及一、二拍，並於103 年12月9 日進行第三次拍賣程序，由訴外人林惠敏拍定新鐘段511 地號及系爭土地，簡士翔拍定605-4 地號土地，渠等遵期於103 年12月11日繳納尾款，執行法院於103 年12月19日核發權利移轉證書予拍定人，屏東地政事務所並於同年月26日以屏所地一字第0000000000
0 、00000000000 號函知本院塗銷系爭土地及新鐘段511 地號土地之查封登記，並准由林惠敏辦理所有權移轉登記，為兩造所不爭執，堪信為真。而被上訴人自始至終並未取得系爭土地所有權或將之占有，則依上述，上訴人以被上訴人為請求對象，訴請判命被上訴人將系爭土地返還上訴人簡國華及追加原告施貴枝、簡昌田、簡國榮、簡芳敏暨訴外人簡文遠，即屬無據。
七、依上所述，上訴人及追加原告，依民法第767 條規定，請求被上訴人將系爭土地返還上訴人及追加原告施貴枝、簡昌田、簡國榮、簡芳敏，即無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件變更及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
436 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 李珮妤法 官 張世賢正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 鍾小屏