臺灣屏東地方法院民事判決 103年度簡上字第90號上 訴 人 成銘建設股份有限公司法定代理人 吳青純訴訟代理人 曾旭南
洪士宏律師上 一 人複 代 理人 黃柔雯律師被上 訴 人 張婉琳兼 訴 訟代 理 人 劉坤圖上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國103 年8月15日本院屏東簡易庭102 年度屏簡字第493 號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年3 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告於原審起訴主張：坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等3 筆土地（下稱系爭3 筆土地）原為伊所有，系爭3 筆土地上均坐落原始起造人為訴外人鄭茂榮（下稱鄭茂榮）未辦保存登記建物，嗣由伊承購，然上開建物因部分占用國有地即同段117 地號土地屬違章建築，而無法辦理第一次所有權保存登記。伊購入上開建物，僅將系爭3 筆土地出賣予訴外人莊岳勳（下稱莊岳勳），並未將門牌號碼：屏東縣里○鄉○○路○○號之6 之房屋（下稱系爭房屋）一併出賣，後莊岳勳因積欠債務無力償還，系爭3筆土地遭債權人向本院聲請強制執行，經本院以99年度司執字第26437 號執行拍賣，並於民國100 年4 月12日竟將其中同段113-18地號土地及非莊岳勳所有之系爭房屋分別以新臺幣（下同）28萬1,000 元及18萬元拍定，且皆已點交予被上訴人，系爭房屋現已由被上訴人占有使用中。系爭房屋雖為違章建築，但已由起造人鄭茂榮出賣予伊，伊取得事實上處分權，且由系爭建物相鄰之建物皆屬伊所有等情觀之，即得證明系爭房屋屬伊所有，被上訴人受有利益顯無占有系爭房屋之正當權源，並已造成伊之損害，爰依民法第179 條、第
76 7條提起本訴。並聲明：㈠、確認坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○○○○○○ ○號土地上如原審卷第88頁建物測量成果圖（下稱附圖）所示房屋為上訴人所有。㈡、被上訴人應將系爭房屋返還予上訴人。
二、被上訴人即被告於原審則以：上訴人非系爭房屋之原始起造人，原始起造人係鄭茂榮，上訴人從未取得系爭房屋之所有權，亦未提出證據證明其為系爭房屋所有權人，伊於100 年
4 月12日經由本院強制執行拍賣取得，依民法第759 條之規定，伊已取得所有權。縱認鄭茂榮與上訴人間之買賣契約為真，惟依實務見解，對未登記之不動產肯認有事實上處分權，是實務上之便宜措施，然事實上處分權非所有權，是否得類推適用所有權之物上請求權之規定，尚有疑義，故上訴人請求為無理由等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件原審以上訴人未舉證自鄭茂榮受讓系爭房屋之事實上處分權，縱認上訴人取得系爭房屋之事實上處分權，惟執行法院透過拍賣之公告程序，拍賣標的為具事實上處分權房屋，是被上訴人透過拍賣取得，即當然取得系爭房屋之事實上處分權，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其於本院除援用於原審之陳述外另以：
㈠、系爭房屋因未辦理建物所有權第一次登記，故應認伊就系爭房屋簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）即受讓系爭房屋之事實上處分權。又依原審判決之結果，伊既未取得系爭房屋之事實上處分權，又如何能將系爭房屋之事實上處分權讓與第三人莊岳勳，顯見，原審判決確有前後不一之處。
㈡、原審判決既認為單就系爭房屋為標的之系爭買賣契約書無法證明上訴人就系爭房屋有事實上處分權，則伊與莊岳勳既僅就「土地」為買賣標的，為何其效力必然及於系爭房屋？又系爭買賣契約書所表徵者為伊向原始起造人鄭茂榮購買系爭房屋之事實上處分權，而伊又未讓與系爭房屋之事實上處分權予莊岳勳，故系爭房屋於強制執行程序為變賣時，其事實上處分權人並非莊岳勳，從而執行法院就系爭房屋所為之強制執行程序為無效，故被上訴人並未取得系爭房屋之事實上處分權等語，並聲明：⑴、原判決廢棄。⑵、上開廢棄部分，確認坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○○○○○○ ○號土地上如附圖所示之房屋為上訴人所有，被上訴人並應將上開房屋返還予上訴人。
四、被上訴人則以：鄭茂榮是系爭房屋的原始起造人，伊不爭執，惟上訴人當初購買系爭房屋時，並未從鄭茂榮取得系爭房屋之事實上處分權，至於莊岳勳是否有取得事實上處分權，伊不清楚，因為伊是從強制執行程序拍賣取得系爭房屋等語置辯，並聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項：
㈠、坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○○○○○○ ○號土地上系爭房屋（門牌號碼：屏東縣里○鄉○○路○○號之6 ）為鄭茂榮於78年6 月7 日以78屏府建管里字第017-48號建築執照申請建築【見原審卷第78、80、81頁；屏東縣0000000000里000000000號建築執照影本】。
㈡、依屏東縣稅務局99年10月5 日屏稅管字第0000000000號函文暨附件所示，系爭房屋之房屋稅納稅義務人為莊岳勳。（見本院99年司執字第26437 號影卷第21-1頁正反面）
㈢、系爭房屋為未辦理保存登記之不動產，經債權人即訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）前以莊岳勳之債權人之地位，向本院執行處聲請就系爭房屋及其基地為強制執行，系爭房屋於本院99年度司執字第26437 號執行程序中遭拍賣，被上訴人分別以18萬及28萬1,000 元買受系爭房屋及基地，系爭房屋業已點交予被上訴人，現由被上訴人佔有使用中，土地銀行已就賣得價金受分配獲償。（見本院99年司執字第26437 號影卷第1 至2 頁、37至38頁）
㈣、屏東縣里○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地之歷次異動沿革如本院卷第40至85頁之異動索引、電子處理前舊簿。
六、得心證之理由本件上訴人上訴主張系爭房屋為上訴人向鄭茂榮購得，而取得其事實上處分權，被上訴人係無權占有系爭房屋等語。惟此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：
㈠、上訴人是否取得系爭房屋之事實上處分權？㈡、被上訴人是否無權占有系爭房屋？茲分敘如下：
㈠、上訴人未取得系爭房屋之事實上處分權。⒈民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。按建物未辦理建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權。可知未辦理所有權第一次登記之房屋，其所有權屬於出資之原始起造人，該房屋雖非不得移轉，然因該房屋未辦所有權登記，致不能辦理所有權移轉登記，其所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間仍得約定將該房屋之事實上處分權讓與受讓人，是以主張就未辦理所有權第一次登記之房屋有事實上處分權者，需舉證證明其係直接或輾轉自出資之原始起造人處受讓該房屋，縱有就該房屋有購買之買賣契約、佔有之事實，亦不足以證明就該房屋有事實上之處分權。
㈡、上訴人主張其為系爭房屋之事實上處分權人，自應舉證證明其係直接或者輾轉自原始建造人受讓系爭房屋。上訴人雖提出系爭買賣契約書（見原審卷第64至77頁）及證人曾文雄（下稱曾文雄）之陳述為證，主張其自原始起造人鄭茂榮受讓系爭房屋，然查：
⒈上訴人固提出系爭買賣契約書、切結書、工程放棄書、拋棄書等件為證。觀之上開書證卻有下列諸多疑義：
⑴系爭買賣契約書上所載出賣人為陳明賢、鄭茂榮2 人、買賣
未保存登記戶數共82戶；然購買之未保存建物明細中，該批未保存建物之原始起造人有鄭茂榮、訴外人皇瑞建設公司黃榮仁、蘇玉和、羅聰榮等數人，並載明各該建物之建照文號及擬編門牌號碼及原始起造人；參以爭買賣契約書編號D17（按即為系爭房屋）、78年屏東縣政府建管處建照文號為0718之系爭房屋係由鄭茂榮出資建築（見原審卷第71頁），固足認系爭房屋原始確係由鄭茂榮無訛。惟系爭買賣契約書中鄭茂榮、訴外人陳娥等為原始起造人之欄位，以塗黑區別紀錄，尤其在系爭房屋該欄位鄭茂榮更有塗改刪除之情形，則上訴人是否購得系爭房屋，即非無疑。
⑵佐以，上訴人之股東曾文雄於原審證述：伊於1 、20年前曾
向訴外人陳明賢及鄭茂榮購買未蓋好的房子及土地，約莫14
0 餘戶，買賣合約書上黑色劃掉部分代表意義是鄭茂榮、陳明賢蓋好後賣給別人、或是伊賣掉的，已經忘記了，當初這也知道鄭茂榮有將部分房子賣給他人了，這份合約均是鄭茂榮在處理，伊只知道當初請鄭茂榮將房子的事處理好，再請尾款，其餘契約內容就交給伊兒子（即曾旭南，上訴人訴訟代理人）處理了等語（見原審卷第122 至123 頁）。是以，系爭買賣契約書上之房屋雖為買賣標的，實則，已有部分已由鄭茂榮、陳明賢出賣他人、甚或由曾文雄出賣，故上訴人主張其向鄭茂榮取得系爭房屋事實上處分權，即非可採。又系爭買賣契約書買賣戶數82戶、與曾文雄證述買入約140 餘戶，亦不相符，則上訴人買入之房屋戶數已然不清；且曾文雄證述系爭買賣契約書標註部分可能已由鄭茂榮、陳明賢完工後售予他人而塗去，自無從以系爭買賣契約曾經記載D17、鄭茂榮遽認上訴人取得系爭房屋事實上處分權。
⑶上訴人復提出之切結書內容略為上訴人承購取得屏東縣里○
鎮○○段等158 筆（詳後載清冊）所有權全部，重新申請建照，特立本切結書，如有損害他人權益時，願負全部責任等語，此有切結書在卷可參（見原審卷第73頁），然其所切結書記載戶數與系爭買賣契約書及曾文雄所述之戶數均不相符，況此切結書為上訴人單方切結，尚難認上訴人確已取得系爭房屋事實上處分權。
⑷復參以上訴人切結書所附拋棄書，其中一份由鄭茂榮等21人
簽訂之內容約略為：蘇玉和等21人於屏東縣過江段102 、10
3 、104 、129 、130 、141 地號上向屏東縣○○○設0000000000000里0000000000000 號案貳樓建物
103 戶，蘇玉和、鄭茂榮等21人願無條件拋棄上開所有地上建物之所有權。然上開拋棄書顯未包含系爭買賣契約書附表屏東縣政府017-48建照文號（即系爭房屋之建照文號），及系爭房屋坐落之過江段113 地號土地在內，堪認原始起造人鄭茂榮未拋棄系爭房屋事實上處分權，則上訴人顯無可能自鄭茂榮受讓系爭房屋事實上處分權。
⒉上訴人另主張將系爭房屋之基地即屏東縣里○鄉○○段○○○○○○ ○號土地出售予莊岳勳，未出售其上系爭房屋。惟查：
⑴系爭房屋無法辦理保存登記，為兩造所不爭執，而依一般常
情，實務上多以此種房屋之納稅義務人認定為事實上處分權人。且系爭房屋之納稅義務人為莊岳勳，並自92年5 月1 日起滯欠地價稅及房屋稅共計11,358元等情，此有屏東縣政府稅務局函在卷可憑。而上訴人為股份有限公司，應具備相當之法律專業知識，由其尚提出系爭買賣契約書、拋棄書、切結書等，堪認其對於如何確保自身權益，有所明瞭，倘若其於82年間取得系爭房屋事實上處分權，豈會未以上訴人名義辦理房屋稅籍？又倘如上訴人所述係自原始起造人鄭茂榮受讓系爭房屋，僅將系爭房屋之基地於85年間讓與莊岳勳，不包括系爭房屋一情為真，則何以其基地及系爭房屋之稅款均由莊岳勳繳納？又倘莊岳勳未取得系爭房屋事實上處分權，何以自85年買受基地後，仍願繳納房屋稅至92年？又房屋稅籍資料所載納稅義務人乃稅捐機關設籍課稅之對象，其依據為使用人所陳報之資料，雖繳納房屋稅之人是否確實為其權利人，為私法上之權利義務關係，稅捐稽徵機關為行政機關，並無權責逕為認定。惟倘若莊岳勳僅購買基地，未購買系爭房屋卻向稅捐機關呈報使用人繳納稅金等情，顯與常情不符，此外，上訴人並無提出相關佐證以實其說，自難以遽認為真。
⑵又系爭房屋拍賣公告上載明系爭房屋現供第三人使用堆置物
品，權源不明且荒廢已久、門窗有損壞之情形，且經原審函詢屏東縣里港地政事務所，該所函覆略以：○里○鄉○○段○○○ ○號前已辦理塗銷查封登記，本案另暫○里○鄉○○段
683 建號辦理未登記建物查封登記，其上查封登記者仍為莊岳勳等情，有屏東縣里港地政事務所函在卷可參，並經99年度司執字26437 號清償債務執行卷載明（見本院99年司執字第26437 號影卷第15頁背面）。若上訴人確係自鄭茂榮取得系爭房屋事實上處分權，雖無從辦理登記，惟仍應有占有、使用之外觀存在，然由上開函覆內容及拍賣公告可知，上訴人並未有支配、使用系爭房屋，益足徵系爭房屋事實上處分權人非上訴人。
⑶至上訴人復提出財政部國稅局96年10月23日復查決定書（見
原審卷第36至40頁）主張其為系爭房屋事實上處分權人。然該決定書內容為「申請人（即上訴人）主張：. . . 存貨明細之標的物10戶（建物編號：. . .D17【即系爭房屋】，.. . 並會同申請人實地勘查：. . .D17房屋確已荒廢多時，目前無居住之情事，. . . 」，然此內容係上訴人片面主張系爭房屋為其有事實上處分權，但國稅局並未對系爭房屋權利歸屬實質調查後予以認定，自難據此認上訴人所述為真。⒊綜上，上訴人前開主張，固提出系爭買賣契約書、切結書暨
拋棄書及曾文雄為證，然均無足以認定其已自鄭茂榮受讓系爭房屋之事實上處分權，業如前所述，上訴人並未能提出積極而確切之證據以證明受讓系爭房屋之事實上處分權，則其前揭主張即屬無據，難以採信。
⒋上訴人雖聲請傳喚莊岳勳到庭為證，然由莊岳勳自85年買受
基地後，仍願繳納房屋稅至92年之情及曾文雄證述系爭房屋已由陳明賢、鄭茂榮或其本人售予第三人，足認系爭房屋事實上處權人非上訴人甚明，自無再行傳喚莊岳勳為證之必要，附此敘明。
㈢、上訴人未取得系爭房屋事實上處分權，自不得請求被上訴人遷讓房屋。
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758 條第l 項定有明文，而買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第3 人，在房屋之所有權尚未移轉登記與買賣契約之買受人前，若房屋經執行法院查封拍賣而經拍定人取得所有權，拍定人基於所有權請求買賣契約之買受人返還所有物，買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗拍定人。（最高法院72年度台上字第938 號民事判例意旨參照）。
⒉上訴人未取得系爭房屋事實上處分權，且未對系爭房屋有實
際使用、占有，業如前述，則系爭房屋依上揭規定，自不生移轉予上訴人之效力。
⒊又事實上處分權係實務上就未辦保存登記之建物所為移轉交
付而架構之使用權基礎，仍與所有權不同，且我國就不動產採登記公示制度，透過登記的方式產生對世效，惟事實上處分權之讓與並無與前開登記制度相同之對世性，故一般人並無法得知未辦理保存登記之建物之權利變動，且事實上處分權為所有權之重要權能之一，如對建物無事實上處分權，則所有權之其他權能，如使用、收益等亦無從為之，故執行法院透過公告方式，而對外產生一定公示效果，因認執行法院所拍賣者應係有事實上處分權之建物。經拍賣取得者，當然取得法律上及事實上之處分權，自不待言。是以，上訴人未取得系爭房屋事實上處分權，即無從請求被上訴人返還系爭房屋甚明
七、綜上所述，上訴人並未能舉證證明取得系爭房屋之事實上處分權，是以，上訴人主張其為系爭房屋之權利人，請求被上訴人遷讓返還系爭建物，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據或聲請調查證據暨攻擊防禦方法或停止審理，經本院斟酌後，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 潘 快
法 官 呂憲雄法 官 陳怡先右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
書記官 張孝妃