臺灣屏東地方法院民事判決 103年度家簡上字第1號上 訴 人即 原 告 夏玉華被上訴人即 被 告 陳金枝上列當事人間請求返還應繼分事件，上訴人對於中華民國103 年
8 月29日本院102 年度家簡字第10號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回原審。
事實及理由
一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。第1 項之上訴及抗告程序，準用第434 條第1 項、第43
4 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定。又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。依第1 項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。民事訴訟法第436 條之1 、第451 條分別定有明文。又所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。諸如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵（最高法院92年度台上字第423 號判決參照）。又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。再按訴訟代理人應委任律師為之。但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人。民事訴訟法第68條第1 項定有明文。
二、經查，本件上訴人即原告本人於原審從未因受法院送達通知而到庭表示意見，曾具狀表示受上訴人即原告委託之黃才盛，於原審雖提出上訴人即原告簽名之大陸委託書以及公證書在卷，然該委託書內容僅提及「我現委託黃才盛先生為我的合法代理人，全權處理我向台灣有關單位、部門、機構以及人士申請繼承、領取、執管、變賣以及調回陳萬修在台灣的遺產和餘額退伍金、各項保險死亡給付等權益金。受託人有權代為辦理一切相關手續，包括：申領陳萬修在台所有全戶戶籍資料、死亡證明書、辦理入台手續及申領骨灰等」（見原審卷第17頁），全文僅敘及上訴人即原告委託黃才盛代為辦理繼承登記、申領退伍金等行政事項，以及處分變賣遺產等情，全未敘明包括委任黃才盛在台灣進行本件民事訴訟，則上訴人即原告究有無委任黃才盛代理進行本件訴訟，不無可議。況查，黃才盛並非律師，其僅曾在原告配偶陳萬修所屬榮民服務處擔任服務員乙情，經黃才盛本人到庭陳述明確（見原審卷第64頁）；而原審雖於民國103 年3 月31日當庭諭知暫准黃才盛為訴訟代理，惟附此敘明若有不適任之情形將不准予代理（見原審卷第66頁），且嗣於103 年4 月17日言詞辯論期日當庭諭知黃才盛有不適任情形，故駁回其代理（見原審卷第72頁）；另於103 年8 月18日言詞辯論期日復闡明依民事訴訟法第68條第1 項規定訴訟代理需具有律師資格（見原審卷第81頁）。此後遍查全原審卷宗，均不見原審有以書狀或言詞再度准予黃才盛為訴訟代理之情形，則其是否合法代理上訴人即原告為本件訴訟行為，尚有研究餘地。
三、按當事人之訴訟代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項。原審未察，逕認黃才盛為上訴人即原告之合法訴訟代理人，而為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。另關於本件有無程序瑕疵及願否由二審逕為判決，經本院通知兩造陳述意見，兩造經合法送達，迄今均未表示任何意見，此有本院函文以及送達證書附卷可證（見本院卷第21頁、第23頁、第28頁），自難認兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，故為維持審級制度，自有發回原審法院之必要。從而，上訴人即原告指摘原判決不當，求予廢棄，理由雖有不同，但原判決既有可議，仍應予廢棄，發回原審更為審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
家事庭審判長法 官 張以岳
法 官 朱盈吉法 官 羅培毓以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
書記官 王居珉