臺灣屏東地方法院民事判決 103年度建字第18號原 告 興磊砂石有限公司法定代理人 李柔萱訴訟代理人 陳旻沂律師複 代理 人 謝佳蓁律師被 告 屏東縣政府法定代理人 潘孟安訴訟代理人 宋明政律師複 代理 人 蘇珍立上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104年7 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾伍萬參仟陸佰玖拾伍元及自民國一○三年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾壹萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾伍萬參仟陸佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1 項分別定有明文。查本件訴訟繫屬中，被告之法定代理人由曹啟鴻變更為潘孟安，經潘孟安具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷二第86頁正反面），核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造於民國100年12月5日就「林邊溪主流斷面10至14河段採售合一疏濬土石方標售」標案，簽訂財物採購契約書（下稱系爭土石標售契約），內容係被告標售林邊溪主流斷面10至14河段疏濬範圍內產生之土石，標售土石數量為1,000,000 公噸，每噸單價新臺幣（下同）48.6元，總價款48,600,000元，由原告於90日曆天，依得標數量自備開挖機具，至上開河段疏濬範圍內採運土石及設置採區至地磅之運輸便道設施。嗣被告於101年7月20日發函表示因101年度5月份雨○○○區○○○○道沖毀等因素，同意101年5月2日、3日、11日、16日及17日等5日曆天（下稱系爭5日）不計工期，並於汛期後或天氣晴朗日再採運土石。嗣被告竟於102 年12月17日發函表示撤銷系爭5 日不計工期之意思表示，經原告於103年1月3日發函陳述意見，被告仍於103年1 月14日發函表示維持撤銷系爭5 日不計工期之意思表示。又原告迄今採運土石數量為907,681.33公噸，尚餘92,318.67 公噸土石未採運。被告撤銷系爭5 日不計工期之意思表示，顯有違誤，又被告既已無意讓原告採運土石，且地磅設施已拆除，其後又將進入汛期而無法採運土石，故被告不僅是拒絕履行，亦屬給付不能，應賠償原告無法採運剩餘土石之損害4,486,687元（計算式：92,318.67×48.6＝4,486,687.3，1元以下四捨五入，下同）。退步而言，縱認原告不能採運土石非可歸責於被告，被告仍應依系爭土石標售契約附件「土石提貨注意事項」（下稱系爭注意事項）第8 條約定，就剩餘尚未採運之土石數量，辦理退款。另本件原告未能完成採運標售數量所示之土石，非可歸責於原告，故被告應將履約保證金4,860,000元全額退還與原告。爰依民法第226條、第227 條規定及系爭注意事項第8 條約定，提起本件訴訟等語，並聲明：(一)被告應給付原告9,346,687 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5％計算之利息；(二) 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭注意事項第1條、第6條約定，原告採運土石期限為90日曆天（含星期例假日及國定假日），如未能配合於期限內採運土石，視同自願放棄採運土石，被告得不提供剩餘土石，且不退還剩餘土石之價額。又依系爭土石標售契約之內容，原告平均每日採運土石應達11,111噸，而砂石車每車次可載運之數量約為30.5噸，則原告平均每日須達載運364 車次，始能如數採運土石。惟原告於履約初期，因載運車次不足，採運土石進度嚴重落後，被告分別於101年2月8日、同年3月1 日發函催促原告加快採運土石速度，詎原告仍未改善，於履約末期，方以有不可抗力因素、工區施工危○○○區○○○○○道沖毀等理由，要求被告同意展延工期或於汛期後再行採運土石，被告已於101年5月7 日發函表示原告應依約於101年5月19日中午12時完成。嗣被告因受原告詐欺，於101年7月20日發函同意系爭5 日不計工期，於汛期後或天氣晴朗日再採運土石。惟被告事後再檢視原告每日出料明細表、車次時刻表等資料，發現原告於系爭5 日均有出車載運土石之紀錄，且101年5月2日、3日及16日等3 日，每日出車紀錄高達200多車次，故於102年12月17日發函撤銷系爭5日不計工期之意思表示。再者，原告於101年2月7日、同年3 月12日載運土石車次僅有11、30車次，載運量為439.56、1196.49公噸，均顯較系爭5日之車次及載運量為低，另原告於101年1月15日，亦無任何採運土石紀錄。又參諸101年1月份至4月份氣象資料，同年1月15日、2月7日無降雨紀錄，3月12日降雨紀錄僅7公釐，足認原告無法採運土石之因素不限於天候因素，亦受原告車輛調度不周等人為因素影響。是以，縱系爭5 日有採運土石數量較少之情形，亦非受天候影響，而係受車輛調度等其他人為因素影響，為可歸責於原告之事由，故被告無庸賠償原告無法採運土石之損害。退步而言，縱認被告應賠償原告之損害，扣除系爭5 日及經被告同意不計工期之日期，原告於101年5月份平均每日載運土石數量為12,933公噸，縱系爭5 日不計工期，原告亦僅能載運64,665公噸之土石（計算式：12,933×5 ＝64,665），金額為3,142,719元（計算式為：64,665×48.6＝3,142,719）。此外，被告未退還原告之履約保證金，非因原告未如數採運土石，而係被告於101年4月22日發現原告有違反系爭土石標售契約第6條第4 款中之越區採挖情形（逾越計畫斷面位置2.0公尺），並於同年月27日第1 次書面通知原告勿再越區採挖土石。其後，被告於101年5月9 日辦理複測時，發現原告另有違反系爭土石標售契約第6條第4款中之超深採挖情形（於計畫斷面0k＋050～0k＋750處，有任1 檢測點超深逾越計畫高程1.0公尺，或平均檢測高程超逾平均計畫高程0.5公尺），故以第2次書面通知原告。依系爭土石標售契約第6條第4款、第10條約定，認原告屬惡意違反規定，故不發還履約保證金等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經協議不爭執之事項：（見本院卷二第123頁）
(一)兩造簽訂有系爭土石標售契約。
(二)原告所採運之土石數量如被告所提出之先鋒保全每日出料明細表（即被證一，見本院卷一第74至75頁）所示。
(三)被告前以原證二所示之101年7月20日函文（見本院卷一第34頁）同意系爭5日不計工期，嗣以原證五所示之102年12月17日函文（見本院卷一第37頁正反面）撤銷同意系爭5 日不計工期之意思表示。
(四)被告以原告違反系爭土石標售契約第6條第4款，並依該契約第10條辦理為由，未發還原告履約保證金4,860,000元。
四、兩造經協議簡化之爭點：（見本院卷二第123頁反面）
(一)原告是否有系爭5 日之提貨權利？若有，此部分得請求給付金額，如何計算？
(二)原告有無違反系爭土石標售契約第6條第4款之行為？被告不予發還履約保證金，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告是否有系爭5 日之提貨權利？若有，此部分得請求給付金額，如何計算？
1.按民法第92條第1 項規定「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」，此所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371 號判例意旨參照）。又按當事人一造主張被詐欺而為表示，經他造當事人否認，該為主張之當事人應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年臺上字第75號判例意旨參照）。原告主張被告業以101年7月20日函文同意系爭5 日不計工期，被告則以原告不實告以因受天候等不可抗力事由影響，而無法採運土石等情，致其陷於錯誤，方同意系爭5 日不計工期等語置辯。經原告否認上情，主張：被告係參考相關資料及現地會勘後才同意系爭5 日不計工期，過程中並無詐欺等情。是依前揭說明，應由被告就其抗辯遭原告詐欺之事實，負舉證責任。經查：
⑴原告前以101年5月16日101興字第00000000號函表示於101年
5 月11日工區涵管均遭沖毀，運輸道路遭水沖斷，請求該日不計工期；復以101年5 月18日101興字第00000000號函表示於101年5月17日因工區涵管遭河水沖毀，運輸道路陷於汪洋，請求該日不計工期；再以101年5月23日陳情書表示因施工期間遭降雨等因素，致工區泥濘、運輸動線中斷等情，請求展延工期，嗣兩造於101年5月31日派員至採運土石地點進行現地會勘，經被告以101年7 月20日屏府水政字第00000000000號函同意系爭5 日不計工期等節，有原告上開函文影本、陳情書影本暨所附氣象局逐時氣象資料與工區照片、「林邊溪主流斷面10至14河段採售合一疏濬土石方標售」工期計算疑義現地會勘紀錄影本及被告上開函文影本等在卷可參（見本院卷一第91至92頁、第81至82頁、第155至175頁、第142頁、第34頁）。又原告於101年5月2日、3日、11日、16日及17日採運土石之車次，分別為217 、254 、34、215 及75車次等情，有先鋒保全每日出料明細表影本在卷可參（見本院卷一第74至75頁），均為兩造所不爭執，是上開事實堪以認定。
⑵原告雖舉氣象局逐時氣象資料、工區照片為證，主張因受天
候等不可抗力事由影響而無法採運土石等情。惟參酌上開氣象資料所示（見本院卷一第158至160頁），本件採運土石地點鄰近之氣象站（來義站、力里站及南州站）於系爭5 日之雨量均尚未達大雨等級（大雨定義：24小時累積雨量達50毫米，且其中至少有1 小時雨量達15毫米以上之降雨現象），自難單憑上開氣象資料所示之降雨量，遽認原告有何因天候等不可抗力因素而無法採運之情形，應進一步檢視其他佐證以資認定。又觀諸原告所提之工區照片，僅有101年5 月4日、101年5月11日之照片（見本院卷一第161至175頁），至於101年5月2日、3日、16日及17日之照片皆付之闕如，是自原告所提照片亦僅能證明101年5 月4日（被告另已同意該日不計工期）、同年月11日有運輸便道為水淹沒之情形，而無從證明101年5月2日、3日、16日及17日有何運輸便道中斷、無法通行等無法採運土石之情形。再者，兩造雖於101年5月31日至採運地點進行現地會勘，並作成會勘紀錄（見本院卷一第142 頁），惟上開會勘時間相距101年5月2日、3日、16日及17日已有一段時間，無從得知於上開日期是否確有因天候等因素影響而無法採運土石之情形，故上開會勘紀錄中亦無任何關於會勘地點現場實際狀態之描述。是此，依上開會勘紀錄實無從證明101年5月2日、3日、16日及17日確有因天候等因素影響而無法採運土石之情形。從而，依上開事證，僅能認定原告於101年5 月4日、11日有因天候等不可抗力事由影響而無法採運土石，尚無從認定於101年5月份其他日期亦有因天候等不可抗力事由影響致無法採運土石之情形。另被告雖抗辯原告所提上開照片中之地點並非本件疏濬範圍內云云，惟本件運輸道路因新埤鄉公所反映有損壞、泥濘等情，經兩造同意改以林邊溪河床便道，由林邊溪近餉潭大橋處越堤路作為土石運輸路線出口，有林邊溪主流斷面10至14河段採售合一疏濬土石方標售第4 次運輸路線會勘紀錄存卷可憑（見本院卷二第79頁），亦即原告上開照片所○○○區○○○○○道狀態，且經本院勘驗現場後，並未發現原告所提照片周圍環境有何與現場周圍環境明顯不符之處，有本院勘驗筆錄與現場照片附卷可佐（見本院卷二第83至84頁、第89至102頁），是被告此部分所辯並非可採。
⑶再者，就原告於系爭5 日採運土石之數量與時間而論，原告
於101年1至4月間，各月份每日平均採運土石數量分別為5,9
76.6公噸【計算式為83,672.42 ÷14（實際進場採運日數）＝5,976.6】、7,910.22公噸【計算式為：（297,248.4－83,672.42）÷27（實際進場採運日數）＝7,910.22】、15,22
0.46 公噸【計算式為：（662,539.65－297,248.4）÷24（實際進場採運日數）＝15,220.46 】、9,282.16公噸【計算式為：（704,309.39－662,539.65）÷4.5（101年4 月22日進場採運半日）＝9,282.16】，有前揭先鋒保全每日出料明細表影本與林邊溪主流斷面10至14河段採售合一疏濬土石方標售工期統計表影本存卷可憑（見本院卷一第74至75頁、第98頁正反面），原告於101年5月2日、3日、16日採運土石數量則各為9797.24公噸、10842.16公噸、8437.41公噸，均高於101年1月、2月之每日平均採運土石數量，並與101年4 月之每日平均採運土石數量相近。又原告於101年5 月2日最早進場時間為上午6時許，最晚進場時間為下午6時23分許；於101年5月3日最早進場時間為上午6時許，最晚進場時間為下午6時13分許；於101年5月16日最早進場時間為上午5時52分許，最晚進場時間為下午3 時57分許等節，有林邊溪主流斷面10至14河段採售合一疏濬土石方標售日報表影本附卷足憑（見本院卷一第110至117頁反面、第120至123頁），足認上開日期可採運土石之時間均達10小時以上。準此，原告應明知上開101年5月2日、3日、16日為一般可施工日期，並無因天候等不可抗力事由影響致無法採運土石之情節。
⑷從而，原告明知101年5月2日、3日、16日為一般可施工日期
，僅101年5月4 日、11日有因天候等不可抗力事由致無法採運土石情形，卻仍以101年5 月18日101興字第00000000號函、101年5月23日陳情書一再向被告表示因受天候等不可抗力事由影響而無法採運土石等情，致被告陷於錯誤，同意就101年5月2日、3日、16日、17日不計工期。是此，被告所辯其係受原告詐欺而同意就101年5月2日、3日、16日、17日不計工期部分，並非無據。惟就101年5月11日部分，則難認原告有何以不實事項，使被告陷於錯誤之處，被告此部分抗辯，並非有據。
2.原告得請求給付之金額：⑴按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示；又法律行為經撤銷者，視為自始無效；法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第92條第1項前段、第114條第1項、第111 條分別定有明文。本件被告係受原告之詐欺而同意就101年5月2日、3日、16日、17日不計工期，已如前述，又被告本件業務承辦人張○○因涉嫌貪污治罪條例案件，於102年6 月中旬離職，至102年10月底，由蘇珍立接辦本件業務，始發現系爭5 日並無因不可抗力事由致無法採運土石之情事，由被告於102年12月17日以屏府水政字第00000000000號函向原告為撤銷同意系爭5 日不計工期之意思表示等情，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官102年度偵字第8325號、103年度偵字第4074號與第5155號起訴書影本及上開函文影本等在卷可稽（見本院卷二第6 至33頁；本院卷一第37頁正反面）。被告前揭同意101年5月2日、3日、16日、17日不計工期之意思表示，既係受原告詐欺所為，並經被告撤銷而歸於無效，則原告請求此部分之賠償，自屬無據。
⑵惟就101年5月11日不計工期部分，被告並未舉證證明該部分
原告有何以不實事項詐欺被告之情形，且該部分同意不受撤銷101年5月2日、3日、16日、17日不計工期意思表示之影響，尚可成立，依民法第111條規定，仍為有效。又原告於101年5 月11日受天候等不可抗力因素影響，致無法採運土石，應不可歸責於被告，原告主張依民法第226條、第227條請求被告賠償，並非有據。依民法第225條第1項規定，被告本應免除給付義務，惟參酌兩造間所訂系爭注意事項第8 條「原同意提貨數量如因不可抗力或測量誤差等因素，致無法如數供料時，執行機關得辦理無息退款，廠商不得異議」內容，已排除民法第225條第1項之適用，則原告主張依系爭注意事項第8 條約定，請求被告退款，尚屬有據。然此部分原告雖主張剩餘92,318.67 公噸土石均因不可抗力因素，致無法採運，請求被告給付4,486,687 元，查本件約定採運土石數量為1,000,000 公噸，履約天數為90天，平均每日採運數量為11,111公噸，是上開92,318.67公噸土石顯非1日內可採運完畢，且原告亦未舉證證明其可於1日內採運92,318.67公噸土石，是原告主張被告應給付上開92,318.67 公噸土石之金額，並非有據。另原告既未舉證證明其於101年5月11日之1日內可採運土石數量，則被告抗辯以原告於101年5月間（扣除系爭5日及經被告同意不計工期之101年5月4日）每日平均採運土石數量13,450.51公噸【計算式為：（8,916.83＋18,
723.07＋17,978.49＋15,868.82＋18,797.88＋16,043.62＋14,242.01＋4,707.76＋11,777.28＋15,411.95＋12,344.93＋8,094.47＋5,224.28）÷12.5（101年5 月19日以0.5日工期計算，見本院卷一第98頁反面）＝13,450.51 】作為計算標準，尚屬合理，則原告得請求被告給付之金額應為653,69
5 元（計算式為：13,450.51×48.6＝653,694.7），其請求於此範圍內，應予准許，逾此部分之請求，並非有理，不應准許。
(二)原告有無違反系爭土石標售契約第6條第4款之行為？被告不予發還履約保證金，有無理由？
1.被告抗辯原告有違反系爭土石標售契約第6條第4款之行為，經書面通知2 次，屬惡意違規，依系爭土石標售契約第10條約定，不予發還履約保證金，為原告所否認，此部分自應由被告負舉證責任。經查：
⑴被告於101年4月22日因發現原告有系爭土石標售契約第6 條
第4款中之越區採挖情形（逾越計畫斷面位置2.0公尺），立即限原告當日中午後停止採運土石，並於同年月27日以屏府水政字第0000000000號函書面通知原告勿再越區採挖土石，有屏東縣政府101年4月23日簽陳、前揭工期統計表及上開函文影本在卷可參（見本院卷一第100至101頁、第98頁反面、第93頁），復據證人即原屏東縣政府水利處水利行政科技士張○○於本院審理時證稱：「101年4月22日應該是我跟郭峯志去看的，有些土石在界樁0k000之外……有部分是在0k000界外去挖，已經有挖1 個凹洞，旁邊有土堆，這個好像之前就挖了，我不太清楚……101年4月23日有去現場會勘，23日違規的情形還是有，就是會議紀錄的結論三，0k000到0k-50還有堆積」等語（見本院卷二第119頁反面至121頁），並有證人張○○繪製之現場示意圖及林邊溪主流斷面10至14河段採售合一疏濬土石方標售案後續處理第2 次現地會勘紀錄影本在卷可佐（見本院卷二第126頁；本院卷一第102頁），核與證人即原屏東縣政府水利處水利行政科科長郭峯志於本院審理時證述：「101年4月22日上午有前往系爭工地現場督導，當天看到廠商有越界採挖的情形，因為我們有設立界樁，他超過界樁的範圍，界樁外已經看到有挖洞，用肉眼就可以判斷，我要求廠商立刻停工……當時採區在新埤大橋下游約
100 公尺，廠商往靠近橋樑的方向挖，會造成橋樑的危險」等語大致相符（見本院卷二第121頁反面至122頁反面），另有證人郭峯志繪製之現場示意圖存卷可稽（見本院卷二第12
7 頁）。準此，相互參照前揭書證及證人證詞，被告所辯原告有上開越區超挖情節，應堪採信，原告雖主張此係因現地水位高漲而造成界址判斷失誤，惟原告就此部分並無任何舉證以實其說，自難遽信。
⑵再者，被告於101年5月9日依系爭土石標售契約第6條第1 款
後段約定辦理第6 次檢測（複測）時，發現原告另違反系爭土石標售契約第6條第4款中於計畫斷面0k＋050～0k＋750處，有任1檢測點超深逾越計畫高程1.0公尺，或平均檢測高程超逾平均計畫高程0.5公尺之約定，故以101年5 月15日屏府水政字第000000000 號函書面通知原告（見本院卷一第94頁），並有育祥國土測繪有限公司（下稱育祥公司）出具之屏東縣轄管河川（含林邊溪）疏濬測設作業計畫（第3 期）林邊溪主流斷面10～14河段疏濬測設計畫第6 次檢測報告在卷可稽（見本院卷一第103至108頁），復據證人即育祥公司測量員林瑞德於本院審理時到庭證稱：伊是畫圖的人，圖上0k＋100 、0k＋50的深度，大概2 或3 米左右等語（見本院卷二第67頁），足認原告於計畫斷面0k＋050 ～0k＋750 處，確有任1 檢測點超深逾越計畫高程1.0 公尺之情形。原告雖主張所採挖土石係在水面之下，肉眼無法判斷，且會因水流之沖刷力量而改變，亦無專業儀器及精確檢測能力，故於每日施工前，在怪手之挖掘手臂丈量一定高度並綁上紅線，以肉眼觀察注意紅線須高於水面云云，惟依系爭土石標售契約第6 條第1 款前段約定，原告本負有對於疏濬範圍（含界樁）於每30個日曆天實施自主檢測1 次之義務，倘原告若能依約定期實施自主檢測，當不致造成上開超深挖掘之結果。況據證人林瑞德到庭證述：「（問：如豪雨過後，是否可能造成河床有不同凹陷狀態？）除非是超大豪雨，像颱風那樣」、「（問：如果廠商自行檢測，會採用何種方式？）要看有那些儀器，因為GPS 儀器比較貴，可能用經緯儀，或委託測量公司」、「（問：如果有廠商的測量方式是在怪手之挖掘手臂丈量一定高度並綁上紅線，以肉眼觀察注意紅線須高於水面？）這樣不準確，我也沒有聽過有其他廠商用這樣的方式……誤差很大，大部分的廠商都會用儀器或委託測量公司測量」等語（見本院卷二第67頁反面至68頁），足見原告所述測量方式與常情相悖，已違反一般注意義務，另原告復未提出其他因不可歸責事由致生任1 檢測點超深逾越計畫高程
1.0 公尺之證據，是原告上開違反系爭土石標售契約第6 條第4 款之情節甚明。
2.從而，原告既分別違反系爭土石標售契約第6條第4款之約定，經被告書面通知2 次，業據前述，是被告所辯依系爭土石標售契約第6條第4款、第10條之約定，不予發還原告履約保證金4,860,000 元，為有理由，應屬可採。則原告主張其並未違反系爭土石標售契約第6條第4款之約定，請求被告發還履約保證金，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依系爭注意事項第8 條約定，請求被告給付653,695元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年5 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又前開原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
民事第三庭 法 官 鍾佩真正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應於上訴時一併繳納上訴審裁判費用。
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
書記官 蘇小雅