臺灣屏東地方法院民事判決 103年度建字第25號原 告即反訴被告 邱君明訴訟代理人 湯瑞科律師被 告即反訴原告 徐芳臨訴訟代理人 邱芬凌律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106 年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾柒萬捌仟零伍拾柒元，及自民國一０三年十二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本判決第三項得假執行；但反訴被告如以新臺幣貳拾柒萬捌仟零伍拾柒元為反訴原告供擔保，得免為假執行。
反訴原告假執行之聲請駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十二，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件原告主張承攬被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上農舍興建工程，請求被告給付工程款，而被告則以原告施作之工程有瑕疵及未施作部分，請求損害賠償，於本院審理時提起反訴，經核與本訴原告請求被告給付工程款訴訟事件之防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項之規定，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴請求被告應給付新臺幣（下同）1,383,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國103 年9 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，嗣於訴訟繫屬中，變更請求被告應給付1,252,840 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年9 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷三第51頁），核其性質，為減縮應受判決事項之聲明；反訴原告提起反訴請求反訴被告應給付反訴原告2,143,233 元，及自反訴狀繕本送達翌日即103 年12月16日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，嗣於訴訟繫屬中，變更請求反訴被告應給付2,360,
592 元，及其中2,143,233 元自反訴狀繕本送達翌日即103年12月16日起，其中217,359 元自追加反訴狀繕本送達翌日即106 年2 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷三第71頁背面），核其性質，為擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，原告及反訴原告所為訴之變更，均核無不合，應予准許。
乙、實體事項
壹、本訴部分
一、原告主張：伊於102 年3 月間承攬被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之農舍（下稱系爭房屋）興建工程（下稱系爭工程），兩造合意以每建坪50,000元承作農舍，建坪之計算則依斜屋頂面積為準據，而經計算結果，被告所欲施作之建坪面積計屋頂坪數部分43.64 坪，二樓地板坪數部分為32.79 坪，共為76.43 坪，故總工程款為3,821,500元（計算式：76.43 ×50000 ＝0000000 ）。伊施作內容依合約書（兩造已同意合約內容，僅未於合約書上簽章）所定，除農舍之建築物整體結構外，尚包含：玄關及外牆貼用二丁掛三洋磁磚；廚房及浴室全貼25X33 公分三洋磁磚；客廳內125 公分以下牆壁貼25X33 公分三洋磁磚，125 公分以上部分則予以粉光；一、二樓地板貼60公分見方之三洋石英磚；樓梯面則舖設664 型大理石，扶手為櫸木材質；臥房牆壁粉光，房門為實木門；浴廁門則為塑鋼門；窗戶則為鋁質之大同氣密窗，但不包含防盜窗；水電部分則包含和成牌馬桶及香格里拉130 型洗臉盆、蓮蓬頭、插座、電話線、網路線等（但不包含燈具及燈泡）；6 人份化糞池；1 噸容量水塔；210 混凝土；每坪750 元輕鋼架（斜屋頂部分）；虹牌油漆；日式淺灰色琉璃瓦等事項。伊開始施工完成地面灌漿後，被告陸續以匯款方式支付各期工程款，共已支付工程款2,250,000 元，尚有1,571,500 元工程款未付。惟因被告另要求追加工程地基延長地樑及填土工程（預作將來停車空間使用）需追加款項50,000元，但就原工程內之鋁門窗工程又要求自行僱工施作，此鋁門窗部分之工程減項為140,000 元，又系爭工程，伊幾已全部完成，且設計單位亦已向主管機關屏東縣政府申請取得使用執照，及取得屏東縣○○鄉○○村00鄰○○巷0000號之建物門牌在案，惟被告嗣後卻藉故終止承攬契約關係，並向屏東縣長治鄉調解委員會申請調解，有
103 年3 月26日調解不成立證明書可稽；且被告嗣後亦再於
103 年6 月19日來函為終止承攬契約之意思表示，足見被告確有不讓伊繼續施作剩餘工程之意思甚明，以致剩餘工程項目計有屋頂輕鋼架22,500元（30坪×750 元/ 坪）、房間實木門24,500元（3,500 元/ 扇X7扇）、主臥室塑鋼門1,500元、客廳鍛造鐵大門50,000元、2 樓陽台天花板6,200 元、
1 噸容量水塔5,460 元、1 樓主臥室浴廁橫拉門2,500 元、水電部分65,000元等項，伊未能繼續施作，未及施作及減項部分合計工程款共317,660 元，另內牆面磁磚僅係部分磁磚有空心情形，應採局部修復，伊主張減價51,000元為合理，故伊得向被告請求剩餘之工程款1,252,840 元（計算式：0000000 ＋00000 －0000000 －000000－00000 ＝0000000 ）等語，並聲明：（一）被告應給付原告1,252,840 元及自起訴狀繕本送達翌日即103 年9 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告主張其施作如合約書內容，伊否認之，依工程慣例通常均以樓板面積實作實算，並無以斜屋頂計算坪數之理，且伊並未於合約書上簽章。當初約定施作範圍除主體建築物含門窗玻璃、室內地坪坪頂磁磚等外，包括室外、排水溝、化糞池、水電、馬達、水塔、管線網路及附屬車道、擋土牆、回填土方、級配、鋪設植草磚、圍牆大門等全部完成，計價以主體建築物之各樓層面積數量以每坪50,000元計算，因兩造未訂立書面契約，主體建物施作項目以設計圖內記載之項目及規格為準，故本件係以設計圖上所載樓板總面積201.6 平方公尺即60.984坪計算，總工程款為3,049,20 0元（計算式：60.984×50000 ＝0000000 ），分為6 期每期500,000 元，第6 期為剩餘款。本件工程開工日期為102 年
2 月26日，原先依法定完工日期為開工日後七個月，此為屏東縣政府明定之農舍工程期限，故於農曆前一定可以完工，惟原告一再延宕，造成必須延期，原告已有給付遲延之情事，又原告未按圖施工，本件工程進行至102 年底時即開始出現諸多瑕疵，如外牆磁磚亂施作，內牆粉光壁面如波浪狀、壁磚黏貼品質差、地面磁磚空洞（敲擊有明顯鼓聲）等，伊遂於103 年3 月10日以存證信函通知原告進行瑕疵修補，原告收到存證信函後於3 月16日請結構技師許澤華至現場評估，但原告不願支付鑑定費用，被告遂先付費進行鑑定，經鑑定結果確定原告未按圖施工，且因偷工減料主要樑柱等均因尺寸減少致主體結構耐震力僅達原設計之87％，甚至因主體結構尺寸減少造成建築物之耐震力未達法規規定。本件耐震力不足及其他裂縫，鋼筋裸露、柱體裂縫、混凝土蜂窩現象等諸多結構上之瑕疵，伊於103 年5 月16日以存證信函通知原告出面修繕，原告自知理虧但無意進行修繕，遂以存證信函函覆要求伊另尋其他專業廠商修復，其願意負擔費用。因原告仍拒為修補及履約，伊於103 年6 月19日以存證信函終止兩造承攬契約，本件原告尚未完工，且伊已依約付款並未積欠工程款，縱有積欠，伊以原告得請求之費用主張抵銷等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院整理不爭執事項並協議簡化爭點，兩造不爭執之事項如下（含本訴及反訴部分）：
（一）本件承攬報酬按計價坪數，以每坪50,000元的總額為承攬報酬。
（二）系爭工程於102 年2 月26日開工，已經領得使用執照，依使用執照的記載，竣工日期為103 年2 月26日。
（三）被告已經給付承攬報酬2,250,000元。
（四）被告於103 年6 月19日以存證信函向原告終止承攬契約，原告於翌日收受該存證信函。
（五）被告委請台灣省土木技師公會鑑定，支出費用120,000 元。
（六）原告未施作部分為2 樓外陽台天花板6,200 元，1 噸容量水塔5,460 元，2 樓房間門框及實木門24,500元，2 樓輕鋼架天花板22,500元，鍛造鐵大門50,000元，1 樓儲藏室木門，1 樓廚房橫拉門，1 樓主臥橫拉門，1 樓主臥浴廁橫拉門，1 樓浴廁塑鋼門。
四、本件爭點為：本訴部分：
（一）本件計價坪數為76.43 坪、73.67 坪、65.59 坪或60.984坪？
（二）原告按設計圖說，有無施作停車場的義務？如無義務施作停車場，此項目之造價金額？
（三）工程減項項目除鋁門窗、鍛造鐵大門，有無包括灶台鋁門及屋頂防水、施工工地的安全圍籬？減項金額為多少？
（四）工程未完成的項目？承攬報酬應減少多少金額？或另行僱工之費用若干？
（五）工程瑕疵的項目？瑕疵修補費用？如無法修補，損害若干？
（六）被告主張抵銷有無理由？若可抵銷，抵銷之金額為何？反訴部分：
（一）反訴原告可否請求賠償鑑定費用、慰撫金、瑕疵修補及債務不履行損害賠償？
（二）反訴原告可請求之金額為何？
五、本院得心證之理由：
（一）本件計價坪數為76.43 坪、73.67 坪、65.59 坪或60.984坪？
1.原告主張本件計價坪數係以斜屋頂建造面積計算，第1 層為32.79 坪，第2 層斜屋頂為43.64 坪，共76.43 坪，或依設計圖說第一層之天花板（即第二層地板）之長度為11.74 公尺（即1150公分＋二側牆心至外牆距離各12公分）、寬度則為9.24公尺（即900 公分＋二側牆心至外牆距離各12公分），故其平面之建造面積應為108.48平方公尺即
32.81 坪；另第二層天花板即屋頂層之正投影面積，非斜屋之長度為12.94 公尺（即1174公分＋二側屋頂各再突出60公分）、寬度則為10.44 公尺（即924 公分＋二側屋頂各再突出60公分），故其平面之建造面積應為135.09平方公尺即40.86 坪，合計為73.67 坪，抑或應以建物登記謄本記載總面積210.81平方公尺及陽台6 平方公尺，共216.81平方公尺即65.59 坪計價云云，被告則辯稱兩造約定系爭工程依設計圖所載樓板面積計價，設計圖記載總樓板面積為201.6 平方公尺即60.984坪等語。經查，本件兩造約定系爭工程以每坪50,000元計價，惟並未訂立書面契約，原告係依被告所提供之設計圖施作等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第33頁背面至34頁），原告雖提出原證1 合約書及原證2 手繪坪數計算表，惟經被告否認，且為原告單方製作，自難採信，而兩造在訂約當時僅有設計圖可參考，原告亦須按圖施工興建系爭房屋，則依設計圖所載「壹層農舍面積103.5 平方公尺，貳層農舍98.1平方公尺，陽台6 平方公尺，合計201.6 平方公尺」等語（見本院卷一第57頁），再者設計圖上亦記載「工程造價201.6 ×5000＝0000000 元」，另系爭工程於103 年3 月5 日取得使用執照，使用執照上亦載明總樓地板面積201.6 平方公尺（見本院卷一第17頁），足認在兩造僅有口頭約定及設計圖說之情形下，以設計圖所載之總樓地板面積計價，應為較合於兩造真意與當時之簽約現況，是系爭工程計價應以總樓地板面積201.6 平方公尺即60.984坪計算，被告辯稱系爭工程應以60.984坪計價，應屬可採。原告主張應以斜屋頂計價，並以證人黃松本證述為證，惟證人黃松本證述：有去施作系爭工程的模板。原告與被告的工程款如何計算我不知道。原告將房屋的模板交給我做，計價的方式每坪5,000 元。我與原告約定一樓的部分按照地板坪數，二樓則按照屋頂的坪數。因為斜屋頂突出於牆壁外，施作比較危險，所以以模板施作而言，向來都是以完整的屋頂坪數為計價的坪數等語（見本院卷一第171 頁背面至172 頁），足見證人黃松本僅係證述證人與原告間模板計價方式，並未能證明兩造間就坪數計價係以斜屋頂計價，原告此部分主張尚難採信。至於原告又主張依設計圖計算為73.67 坪，或以建物登記謄本記載216.81平方公尺即65.59坪計價云云，所採之計算方式尚計算突出部分，已與設計圖說所載總樓地板面積不符，亦未提出計算之法令依據，則原告所提計算面積方式自非可採，建物登記謄本則係系爭房屋完成後所登記，顯非兩造訂約當時所能採為計價之憑據，自不能作為本件計價之依據，是原告此部分之主張，尚非可採。
2.是以，本件系爭工程兩造約定每坪50,000元計價，計價坪數應以設計圖所載總樓地板201.6 平方公尺即60.984坪計算，本件工程款總價為3,049,200 元。
（二）原告按設計圖說，有無施作停車場的義務？如無義務施作停車場，此項目之造價金額？
1.原告主張每坪50,000元興建系爭房屋，因被告另要求追加工程地基延長地樑及填土工程（預作將來停車空間使用）需追加工程款50,000元等語，被告則以兩造係約定除主體建築物外，附屬車道、擋土牆、回填土方等全部完成，計價總價為樓板面積乘以每坪50,000元。經查，兩造就以每坪50,000元計算興建系爭房屋主體並不爭執，被告抗辯該50,000元造價之約定包含系爭房屋本體以外之室外部分，則被告就此有利之事實自應舉證以實其說。依設計圖說，農舍建築物旁固有車庫平台與坡道設計（見本院卷二第11
5 頁），惟被告並未舉證兩造約定每坪50,000元部分係包含系爭房屋本體以外之室外部分，是原告並無施作停車場之義務，則原告主張施作停車場而需追加工程款，應為有理由。
2.原告主張因地基延長地樑及填土工程（預作將來停車空間使用）需追加工程款50,000元等語，惟被告事後已委請甲子營造實業有限公司完成停車場之施作（見本院卷一第83頁），現已無從鑑定原告當初施作地基延長地樑及填土工程之價值，惟原告確有施作地基延長地樑及填土工程，有證人邱丁輝證述及現場照片可證（見本院卷一第146 頁背面下方照片、185 至185 頁背面），另參車庫地坪擋土牆寬30公分×高100 公分×總長33公尺，紮筋主筋4 分副筋
3 分間距20公分雙層，依設計圖估算，車庫地坪應為14.7
6 公尺×4 公尺，施作費用為59,309元，有社團法人高雄市建築師公會鑑定報告書附卷可參（見鑑定書第5 頁），足認原告主張追加工程費用50,000元，應屬合理，應予准許。
（三）工程減項項目除鋁門窗、鍛造鐵大門，有無包括灶台鋁門及屋頂防水、施工工地的安全圍籬？減項金額為多少？
1.原告主張系爭工程之鋁門窗140,000 元、鍛造鐵大門50,000元為工程減項項目等語，被告則以除鋁門窗181,244 元、鍛造鐵大門50,000元外，尚包括灶台鋁門及屋頂防水、施工工地的安全圍籬20,000元均為工程減項項目等語。經查，鍛造鐵大門50,000元為工程減項項目，為兩造所不爭執，此部分自應由承攬報酬扣除。鋁門窗部分，兩造原係約定由原告施作大同牌鋁門窗，因系爭工程期間兩造約定由被告自行僱工施作，自應由承攬報酬扣除，惟原告主張係扣除140,000 元等語，被告則辯稱係扣除181,244 元云云，依證人潘光榮證述：當初原告請我去就門窗部分估價，我有幫他估價。我估價完之後，被告說要另外找人施作，所以原告就說不用作了。估價範圍是整間房屋的門與窗等語，並提出榮和鋁門窗估價單為證（見本院卷一第175、180 頁），足見當初原告欲請證人潘光榮施作系爭工程鋁門窗部分。證人許錫融證述：有施作系爭工程裡面所有的門窗，施作項目係依照被告要求，楠宏報價單與榮和報價單不同，因玻璃材質會影響價格，原廠與組合價格會差到1 倍以上。原廠與組合的材質、五金配件均不同，施工方式也不同，等級、強度均不同。102 年12月13日的估價單是就一般普通窗戶估價的項目，尚未包含加強的項目，但102 年12月13日的玻璃5 綠就比5 銀霞的玻璃貴。102年12月14日報價單是被告後來要求要多過或加強，13日與14日報價單大部分項目相同，但在玻璃價格就差很多。我是依照12月14日的價格完成施作。一般家庭使用榮和鋁門窗估價單所載的玻璃材質，可以達到一般窗戶的基本功能等語（見本院卷二第20頁背面至22頁背面），並有楠宏企業有限公司102 年12月13日及14日報價單各1 份附卷可參（見本院卷一第197 至198 頁），足見被告後來請證人許錫融施作鋁門窗部分，除玻璃材質不同及原廠組裝外，尚有被告自行要求強化之部分，而兩造雖約定由原告施作鋁門窗，惟就鋁門窗項目之材質內容並未特別約定，原告依約僅須給付合於中等品質之鋁門窗即可，兩造既合意鋁門窗為減項項目，原告亦請證人潘光榮估價鋁門窗總價為141, 350元，則原告主張當時兩造合意減價之金額為140,000 元，較合於常情，應屬可信，被告雖辯稱兩造合意依102 年12月13日估價單減價181,244 元，然此估價單項目已與原告自行找人估價項目及金額不同，原告是否會同意此依102 年12月13日估價單扣除金額，已非無疑，被告亦未舉證證明原告有同意依102 年12月13日估價單減價，故被告此部分之辯解尚難採信。
2.灶台鋁門部分，原告主張並無義務施作灶台鋁門云云，被告則辯稱依設計圖原告有施作之義務，被告請人施作之金額為8,640 元等語。經查，證人邱丁輝證述：流理台部分、鋁門窗部分、鍛造鐵大門部分，原本我們有承包，後來被告表示要自行購買等語（見本院卷一第185 頁）；證人許錫融證述：灶台鋁門指的是流理台櫥櫃的小窗戶。施作時灶台已經做好了等語（見本院卷二第20頁背面），另參以設計圖說確有灶台之設計（見本院卷一第58頁），又原告施作灶台僅完成灶台主體結構，灶台下方鋁門並未安裝，有現場照片在卷可稽（見本院卷一第151 頁上方照片），足見原告依設計圖本有完成灶台施作之義務，又灶台鋁門亦為灶台重要成分，具有美觀、隔絕灰塵、蚊蟲之功能，原告自應完成灶台鋁門之施作，原告辯稱並無義務施作云云，尚非可採，被告因請證人許錫融施作灶台鋁門支出8,640 元，有楠宏企業有限公司估價單在卷可參（見本院卷一第199 頁），此部分自應由承攬報酬中扣除，被告此部分之抗辯，為有理由，應予採信。
3.屋頂防水部分，原告主張屋頂防水已施作等語，被告則辯稱屋頂及外牆防水係兩造約定由被告另行找人施作云云。經查，證人邱丁輝證述：屋頂防水我們有承包也有施作，但是後來被告又請陳俊男再次加強防水。計價一坪50,000元，有包含屋頂防水，沒有包含外牆防水。屋頂之前有做防水，被告覺得要加強請人施作防水毯等語（見本院卷一第185 、186 頁背面），足見原告僅有施作屋頂防水，被告再請人施作屋頂，被告並未舉證證明原告未施作屋頂防水，而同意由被告自行僱工施作屋頂防水，是被告此部分之抗辯，尚難採信。
4.施工工地安全圍籬部分，原告主張施工圍籬非原告承攬施作範圍云云，被告則抗辯系爭工程依規定需架設施工圍籬，屬工程必要設施，被告母親邱月鄉已先行支付安全圍籬費用20,000元等語。經查，證人邱月鄉證述：興建系爭房屋時，有要施作安全圍籬，當初有承包在內，因為我們外行，所以由建商處理。當天工人來施工，施工圍籬完畢時已經接近傍晚，工人就跟我要20,000元費用，我身上有錢就想先幫原告代墊20,000元，我當時有向原告表示我有先代墊，原告當時有向我表示之後從工程款內扣除等語（見本院卷三第85頁背面），又施工場所周圍應以鐵板，木板或其他適當材料設置足以使施工場所與外界分隔，以達防災防盜等防護功能之安全圍籬，或其他具同等效力之防護措施，為建築工程施工規範所明訂，足見施工工地安全圍籬為承攬系爭工程所必要之臨時設施，亦為原告確保工程施工管理及施工安全所必要，證人邱月鄉已先行支付施工工地安全圍籬20,000元，原告亦同意自承攬報酬中扣除，則被告抗辯此部分應予扣除，為有理由。
5.從而，系爭工程減項項目為鋁門窗140,000 元、鍛造鐵大門50,000 元、灶台鋁門8,640元，及施工工地的安全圍籬20,000 元，共218,640元。
（四）工程未完成的項目？承攬報酬應減少多少金額？或另行僱工之費用若干？
1.系爭工程經被告於103 年6 月19日以存證信函向原告終止承攬契約，原告於翌日收受該存證信函，為兩造所不爭執，則兩造間承攬契約業已終止，被告抗辯就系爭工程原告未完成項目共計973,427 元等語，原告則主張就系爭工程未完成項目同意扣除2 樓外陽台天花板6,200 元，1 噸容量水塔5,460 元，2 樓房間門框及實木門24,500元，2 樓輕鋼架天花板22,500元，1 樓儲藏室木門2,820 元、1 樓廚房橫拉門3,500 元、1 樓主臥橫拉門3,500 元、1 樓主臥浴廁橫拉門2,500 元、1 樓浴廁塑鋼門1,500 元，其餘不同意扣除，亦不能僅以被告提出之單據為計算依據等語。經查，原告未施作2 樓外陽台天花板6,200 元，1 噸容量水塔5,460 元，2 樓房間門框及實木門24,500元，2 樓輕鋼架天花板22,500元，為兩造所不爭執，此部分自應由承攬報酬扣除。茲就兩造有爭執事項說明如下：
①外牆與浴室防水工程：原告主張有施作浴室防水，惟牆壁
外牆防水非承攬範疇，是由被告自行僱工施作防水等語，被告則辯稱外牆防水係兩造約定由被告另行找人施作，為原告未施作之範圍云云。經查，證人邱丁輝證述：計價一坪50,000元，有包含屋頂防水，沒有包含外牆防水。因為磁磚就有防水功能，而且斜屋頂超過外牆，所以沒有做外牆防水等語（見本院卷一第185 至185 頁背面）；證人李啟全證述：被告找我去施作系爭工程外牆防水、窗框防水、浴室內牆防水。承攬房屋興建工程，外牆防水不一定包含在工程內，看業主與廠商的約定。房子是否要做防水，業主可以自由選擇。防水有分屋頂防水、牆面防水，有人沒有做牆面防水等語（見本院卷二第23至24頁）；證人鄭立倫證述：防水做的位置有全面、有部分，若以每坪單價
50 ,000 元，我的看法只能施作局部等語（見本卷院三第35頁），足見原告僅有施作屋頂防水，被告再請人施作屋頂、外牆及浴室防水，且外牆及浴室防水施作須先行施作始能黏貼磁磚，被告於原告施作期間僱請他人施作外牆及浴室防水後，再由原告黏貼磁磚，顯見兩造同意由被告另行找人施作外牆及浴室防水，然系爭工程僅有設計圖可資參考，浴室因係每日洗澡、用水之處，實有施作防水之必要，原告並未舉證證明已施作浴室防水，則被告另行施作浴室防水之鑑估費用經社團法人高雄市建築師公會鑑定為11,1 82 元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第10-2頁），並參工程修正金額為鑑估費用乘以地區修正係數0.94（見鑑定書第3 至4 頁），則浴室防水工程費用應為10,511元（計算式：11182 ×0.94＝10511 ，元以下四捨五入），被告此部分抗辯即屬有據，至於外牆防水是否為必要之項目顯有疑義，被告並未舉證證明原告有施作外牆防水之義務，是被告抗辯外牆防水為原告未施作項目，要屬無據。②1 樓浴廁門框：原告主張1 樓浴廁要做拉門，毋須門框云
云，被告抗辯1 樓浴廁門框金額為800 元等語。經查，依設計圖為PD2 塑鋼門75×200 ，共1 樘，施作費用為282元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第4 頁），故原告未施作1 樓浴廁門框費用應為282元。
③1 樓和室拉門：原告主張非承攬範圍云云，被告抗辯1 樓
和室拉門金額43,000元等語。經查，依設計圖為D1（和室）木門300 ×200 ，共1 樘，施作費用為27,448元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第4 頁），故原告未施作1 樓和室拉門費用應為27,448元。
④門扇玻璃：原告主張非承攬範圍云云，被告抗辯門扇玻璃
金額3,000 元等語。經查，依設計圖為AD1 硫化銅門115×270 ，共1 樘，及AD2 鋁門100 ×260 ，共1 樘，施作費用為2,558 元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第4 頁），故原告未施作費用應為2,558元。
⑤1 樓儲藏室木門: 原告主張未施作費用為2,820 元等語，
被告則辯稱費用為5,600 元等語。經查，依設計圖為D3木門90×210 ，共1 樘，施作費用為2,820 元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第4 頁），故原告未施作1 樓儲藏室木門費用應為2,820 元。
⑥1 樓廚房橫拉門：原告主張未施作費用為3,500 元等語，
被告則辯稱費用為10,011元等語。經查，依設計圖為D4拉門（木門）115 ×210 ，共1 樘，施作費用為10,011元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第4 頁），故原告未施作1樓廚房橫拉門費用應為10,011元。
⑦1 樓主臥橫拉門：原告主張未施作費用為3,500 元等語，
被告則辯稱費用為11,000元等語。經查，依設計圖為D2拉門（木門）100 ×210 ，共1 樘，施作費用為9,071 元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第4 頁），故原告未施作1樓主臥橫拉門費用應為9,071元。
⑧1 樓主臥浴廁橫拉門：原告主張未施作費用為2,500 元等
語，被告則辯稱費用為7,500 元等語。經查，依設計圖為PD1 塑鋼門（拉門）100 ×210 ，共1 樘，施作費用為6,
862 元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第4 頁），故原告未施作1 樓主臥浴廁橫拉門費用應為6,862 元。⑨1 樓浴廁塑鋼門：原告主張費用為1,500 元等語，被告則
辯稱費用為2,800 元等語。經查，依設計圖為PD2 塑鋼門75×200 ，共1 樘，施作費用為2,632 元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第4 頁），故原告未施作1 樓浴廁塑鋼門費用應為2,632 元。
⑩2 樓矽酸鈣隔間牆加吸音棉：原告主張不在承攬範圍等語
，被告則辯稱費用為6,500 元云云。經查，依設計圖之剖面圖C ，顯示隔間牆必須延伸至天花板以上與屋頂樑銜接，另依剖面圖A 、B 則無，現況與設計圖面一致，因此本項應無須施作等情，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第4 頁），故被告此部分抗辯，自難憑採。
⑪室內牆面1 ：3 水泥砂漿粉光油水泥漆：原告主張室內牆
面均已全部粉刷及油漆完畢，被告如自行重新施作，並不在承攬範圍云云，被告則辯稱費用為284,489 元等語。經查，系爭工程因被告終止契約，原告已停止施作，原告雖主張室內牆面已全部粉刷及油漆完畢，惟並未舉證以實其說，又此項費用經鑑定費用為209,228 元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第4 頁），故原告未施作室內牆面1 ：3水泥砂漿粉光油水泥漆費用應為209,228 元。
⑫清潔費：原告主張與承攬工程無關連云云，被告則辯稱費
用為4,000 元等語。經查，清潔費為施作工程所產生之必要費用，故原告主張與承攬工程無關連云云，自非可採。而清潔費，經鑑定施作費用為4,700 元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第4 頁），故被告則辯稱清潔費用為4,000元等語，應屬可採。
⑬陰井重新粉光加不銹鋼蓋：原告主張已施作完畢並附有水
泥蓋2 塊，被告如重新施作，非承攬範圍等語，被告則辯稱費用為8,000 元。經查，依設計圖並無陰井之標示（見本院卷二第122 頁），亦無不銹鋼蓋之標示，被告並不否認原告已施作陰井之事實，則被告就陰井需重新粉光及加不銹鋼蓋自應舉證以實其說，被告既未能證明陰井有重新粉光及加不銹鋼蓋之必要，此部分之抗辯，尚非可採。
⑭各項衛浴設備，包含浴廁之馬桶、淋浴蓮蓬頭、熱水器、
化妝鏡、洗手台、小便斗、安全扶手、水龍頭、廚房水龍頭、拖布盆：原告主張衛浴設備僅包含馬桶、蓮蓬頭、化妝鏡、洗手台、水龍頭及廚房水龍頭，熱水器、小便斗、安全扶手、拖布盆非承攬範圍，且上開包含部分原水電承包商邱潤虎已支付23,000元給被告購買上開衛浴設備，故不得再扣除等語，被告則辯稱未收到邱潤虎給付23,000元，此部分費用為56,649元等語。經查，依設計圖上確載有馬桶、蓮蓬頭、洗手台、化妝鏡、小便斗、安全扶手、拖布盆，並無熱水器，有設計圖附卷可參（見本院卷二第11
4 、118 頁），故原告主張小便斗、安全扶手、拖布盆非承攬範圍云云，自非可採，被告抗辯熱水器為原告承攬範圍，亦非可採。依證人邱潤虎證述：因為被告說自己要購買衛浴設備3 套（馬桶、蓮蓬頭、洗臉盆等），我算了之後3 套的材料價格為23,000元，所以就拿23,000元給被告等語（見本院卷一第173 頁），證人邱潤虎與兩造並無利害關係，其於施工期間自無可能平白無故交付金錢給業主，可見證言應屬可信，被告否認有收到證人邱潤虎交付23,000元，尚非可採。又上開各項衛浴設備，經鑑定除熱水器因無設計圖依現況型式外，其於皆依設計圖估算數量，單價主要參考和成衛浴設備型錄，施作費用為64,193元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第5 頁），惟熱水器鑑估費用為8,460 元（見鑑定書第10-2頁），並參工程修正金額為鑑估費用乘以地區修正係數0.94（見鑑定書第3 至4 頁），則熱水器之工程費用應為7,952 元（計算式：8460×
0.94＝7952，元以下四捨五入），是各項衛浴設備施作費用應扣除熱水器及邱潤虎交付之23,000元，即33,241元（計算式：00000 －0000－00000 ＝33241 ）。
⑮全棟水電工程：原告主張同意扣減65,000元等語，被告則
辯稱費用為135,000 元等語。經查，證人邱潤虎證述：我負責整間房屋的水電，但我的工作還沒有全部完成，兩造就叫我停下來，當時還剩下2 樓天花板的電線、水塔裝設及電路開關尚未完成。我與原告本來約定每坪3,000 元計價，算下來整間房屋施作水電工程款約為240,000 元，但因為有上開沒有完成部分，所以我實際向原告請款175,00
0 元。當時尚未完成的2 樓天花板電線、水塔裝設及電路開關，施作的工程款65,000元等語（見本院卷一第173 至
173 頁背面）。又因本案無水電設計圖，依鑑定建築師之經驗概估不含衛浴設備之全棟水電工程設施費用為244,08
0 元，有鑑定書附卷可參（見鑑定書第5 頁），足見證人邱潤虎施作之費用與鑑定之費用大致相同，則證人邱潤虎依其已施作部分請款175,000 元，應屬可信，據此可資認定原告已施作之水電工程應為175,000 元，未施作之部分金額為69,080元（計算式：000000－000000＝69080 ）。
⑯右側車庫地坪擋土牆寬30公分×高100 公分×總長33公尺
，紮筋主筋4 分副筋3 分間距20公分雙層、右側車庫地坪澆置混凝土配3 分鋼筋20×20公分、右側車庫地坪貼復古磚打配抿石子：原告主張右側車庫地坪擋土牆寬30公分×高100 公分×總長33公尺，紮筋主筋4 分副筋3 分間距20公分雙層即為原告請求追加工程實做50,000元部分，右側車庫地坪澆置混凝土配3 分鋼筋20×20公分、右側車庫地坪貼復古磚打配抿石子均非原告承攬範圍等語，被告則辯稱費用各為80,000元、57,000元、82,000元云云。經查，被告並未舉證兩造約定每坪50,000元部分係包含農舍建築物本體以外之室外部分，是原告並無施作停車場之義務，業如前述，故被告此部分所辯，即非可採。
⑰2 樓樓梯口隔間牆、2 樓樓梯口缺D4尺寸實木拉門、窗台
雨遮、浴廁乾濕分離隔間：原告就此部分未表示意見，被告則抗辯費用共為51,118元等語。經查，依設計圖估算，施作費用為48,051元有鑑定書附卷可參（見鑑定書第5 頁），被告雖抗辯依鑑定書所載工程費用為51,118元，惟並未依地區修正係數0.94計算，故此部分未施作之金額為48,051元。
2.從而，系爭工程未完成項目為2 樓外陽台天花板6,200 元，1 噸容量水塔5,460 元，2 樓房間門框及實木門24,500元，2 樓輕鋼架天花板22,500元、浴室防水10,511元、1樓浴廁門框282 元、1 樓和室拉門27,448元、門扇玻璃2,
558 元、1 樓儲藏室木門2,820 元、1 樓廚房橫拉門10,011元、1 樓主臥橫拉門9,071 元、1 樓主臥浴廁橫拉門6,
862 元、1 樓浴廁塑鋼門2,632 元、室內牆面1 ：3 水泥砂漿粉光油水泥漆209,228 元、清潔費4,000 元、各項衛浴設備33,241元、全棟水電工程69,080元、2 樓樓梯口隔間牆、2 樓樓梯口缺D4尺寸實木拉門、窗台雨遮、浴廁乾濕分離隔間48,051元，共計494,455 元。
（五）工程瑕疵的項目？瑕疵修補費用？如無法修補，損害若干？
1.被告抗辯原告施作系爭工程有瑕疵，已發存證信函通知原告修繕瑕疵，因原告拒不修繕，故可請求原告給付瑕疵修補費用等語，原告則主張被告未通知修繕，且被告自行發包予他人無從據此認定係屬原告承攬之瑕疵云云。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 、2項分別定有明文。經查，被告於103 年3 月10日及4 月7日曾以存證信函向原告表示：「…工期延宕且建築物多處未依設計圖施工，造成嚴重缺失情形如下：1.地基結構高度較設計圖短縮15公分。2.整棟建物樑柱直徑均減少5 公分以上。3.一、二樓樓層高度皆未達設計圖要求。4.樑柱灌漿不實且橫樑有錯位與鋼筋裸露之情形。5.牆面施工不良並已出現明顯裂痕。6.地板磁磚施工不良造成多處空洞。」、「…因台端未按圖施工而造成本建案主要結構尺寸減少，…此外並列出本建案因施工不當所致之其他損害情形，諸如牆面裂縫、鋼筋裸露、柱體裂縫、蜂窩現象。今以此函告知台端於文到5 日內，提出具體之善後處置辦法…」等語（見本院卷一第67至68、71至72頁），足認被告已有就瑕疵部分通知原告修補，原告依法即負有修補瑕疵之義務，原告主張被告未通知修補瑕疵云云，尚非可採。
2.證人陳韋竹證述：103 年7 月15日進場施作系爭工程。依照工程合約書共領了1,285,000 元。甲子營造實業有限公司工程報價單中項目1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、
10、20、23、24、29、30、33、41為缺失要改善的項目。施工當時有參考原設計圖，還有參考結構設計圖補強等語（見本院卷二第3 至3 頁背面），並有甲子營造實業有限公司工程報價單、現場照片在卷可稽（見本院卷一第81至
83、110 至116 頁），足見原告施作系爭工程確有瑕疵。又系爭房屋經台灣省土木技師公會鑑定結論：1.經現場量測，鑑定標的物確有主要結構施工尺寸減少之情事，現況結構斷面尺寸與原設計圖說比對結果如附件六所示，主要結構尺寸之差異造成鑑定標的物耐震能力僅達原設計耐震能力之87％～99％。2.鑑定標的物因主要結構尺寸之差異造成其+ X 方向（由北至南）之耐震能力未能達到法規規定之設計地表加速度，故鑑定標的物現況有耐震能力不足之疑慮。建議：1.鑑定標的物其+ X 方向（由北至南) 之耐震能力不足情形，建議可以將一樓北側室內隔間牆置換為厚度至少15公分以上之鋼筋混凝土牆，將可提高鑑定標的物之耐震能力達法規值。2.鑑定標的物其它局部損害問題中，混凝土澆置不良造成蜂窩或結構乾縮現象，建議應先將蜂窩或結構體乾縮部分打除清潔後，以無收縮水泥砂漿或Epoxy 灌注回補；另一樓入口處左側樑下垂直裂縫部分，推測應是垂板鋼筋配置不足所造成，建議於垂板之下方支撐或將垂板打除減輕重量，而施工不良有鋼筋裸露之部分，則應將表面清潔後以水泥砂漿修復保護層厚度等語，有台灣省土木技師公會鑑定報告書附卷可參（見鑑定書第5 至6 頁），足見原告施作系爭工程確有結構耐震力不足之瑕疵。再者，系爭工程經社團法人高雄市建築師公會鑑定，系爭房屋之內外牆面、磁磚施作瑕疵如下：1.外牆面磁磚多處不平整。2.建築物西北角隅外牆垂直偏移5 公分。3.外牆面磁磚多處溝縫寬度不一。4.外牆轉角磁磚銳利。5.廚房牆面磁磚多處空心。6.和室、客廳台度磁磚多處不平、空心。7.—樓主臥浴廁磁磚地坪排水不良。8.—樓主臥浴廁牆面磁磚不平。9.二樓浴廁磁磚地坪空心、排水不良。10. 二樓浴廁牆面磁磚不平。11. 二樓陽台磁磚地坪空心、排水不良。鑑定建築師依專業判斷，外牆轉角磁磚銳利之瑕疵應與磁磚之細部設計有關，不應全部歸責於施工品質。其餘瑕疵均未符合一般工程施作品質（以每坪造價50,000元），有鑑定書在卷可參（見鑑定書第2 至
3 頁），足見原告施作系爭工程之內外牆磁磚多處有瑕疵。是以，被告抗辯原告施作系爭工程有結構耐震不足及內外牆瑕疵，應屬可信。
3.被告請求之項目中：項目1 ：2 樓頂結構蜂窩現象打除、
1 樓內部牆面及2 樓內部牆面打除、1 樓2 樓1 ：3 水泥砂漿打毛、1 樓室外浴廁牆面磁磚及地板磁磚打除、項目
2 ：2 樓內部搭鷹架、項目3 ：模板組立工資、項目4 ：紮筋綁紮工資、項目5 ：鋼筋材料、項目6 ：3000psi 預拌混凝土、項目7 ：灌漿泵浦車（含澆置工）、項目8 ：
2 樓樑用無收縮水泥補強、項目9 ：1 樓牆面重貼33×45磁磚、項目10：2 樓南面樓梯旁兩道牆打除重新施作後15公分RC牆，均為補強結構耐震不足所修補之項目，項目11：正面外牆磁磚含洗石子窗台及左側外牆磁磚打除、項目
12：正面外牆及左側外牆打底貼磁磚、項目13：外牆搭鷹架、項目16：1 樓2 樓地坪打除、項目17：外牆搭鷹架、項目18：正面與右側窗台5 個打除重貼磁磚、項目19：1樓2 樓地坪打除重貼60×60拋光石英磚、項目20：1 樓室外浴廁重新打底貼磁磚、項目21：廚房、客廳、和室牆面磁磚不平多處空心、2 樓陽台磁磚空心地面不平排水不良、1 樓2 樓浴廁牆面磁磚不平、地坪磁磚空心排水不良打除重作，均為內外牆面、磁磚施作瑕疵之修補（見本院卷一第125 頁、卷三第104 頁），而被告抗辯之修補瑕疵費用，若依甲子營造實業有限公司之工程報價單計算，實無法確認其修補是否係依照施工圖及台灣省土木技師公會鑑定書之建議方式修補，故經送社團法人高雄市建築師公會鑑定，本案系爭房屋之內外牆面、磁磚施作瑕疵修補費用建議如下：1.有關外牆面磁磚不平整、外牆垂直偏移、磁磚溝縫寬度不一、磁磚轉角銳利等瑕疵，鑑定建築師不建議修採部分拆除修補方式，若採部分拆除修補方式，勢難以達到牆面磁磚平整、新舊磁磚色澤統一之品質要求，若採全部磁磚拆除重新施作方式，修補費用為551,902 元，因費用龐大，亦不符比例原則；考量現況農舍已入住使用中，除部分磁磚轉角銳利等瑕疵造成使用不便外，其餘均為視覺上之瑕疵，且因人而異，感受各不同，鑑定建築師權衡之後，建議以減價補償方式處理，由大院酌裁，一般公共工程為10％～30％，若以20％減價補償，費用為551,592 元（應為551,902 之誤）x20 ％＝110,380 元。
2.有關內牆面、磁磚施作之瑕疵，建議採拆除重新施作方式，修補費用為204,704 元。系爭房屋為補強耐震能力依臺灣省土木技師公會之建議1 修補，修補費用為54,262元。系爭房屋為補強耐震能力依臺灣省土木技師公會之建議
2 修補，修補費用為44,816元（見鑑定書第3 、5 頁），本院認外牆瑕疵部分因非全部均有瑕疵，全部打除重新施作顯非適當，考量除磁磚轉角銳利等瑕疵造成使用不便外，其餘為視覺上之瑕疵，此部分修補費用以全部修補費用之20％計算，尚屬合理，故外牆面瑕疵修補費用應為110,380 元，並非被告所辯已無法修補。原告雖主張內牆部分縱有瑕疵亦不用全部打除云云，惟內牆部分為一般居住使用所能接觸之範圍，與外牆在使用上並不相同，內牆部分若採部分拆除修補方式，亦難以達到牆面磁磚平整要求，顯然有礙於日常使用，故原告此部分主張，尚非可採。
4.從而，系爭工程有結構耐震不足及內外牆面瑕疵，外牆面瑕疵修補費用為110,380 元，內牆面磁磚瑕疵修補費為204,704 元，補強耐震能力部分，依台灣省土木技師公會之建議1 、2 修補，修補費用分別為54,262元、44,816元，共計414,162 元。
（六）被告主張抵銷有無理由？若可抵銷，抵銷之金額為何？
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。
2.經查，系爭工程之工程款總價為3,049,200 元，另有追加工程費用50,000元，及被告已給付工程款2,250,000 元、系爭工程減項218,640 元、未完成項目共計494,455 元，則原告所得請求之工程款為136,105 元（計算式：000000
0 ＋00000 －0000000 －000000－000000＝136105）。又被告得請求原告給付瑕疵修補費用414,162 元（詳如後述），則被告據此主張抵銷，經抵銷後，原告已無從向被告請求工程款（計算式：000000－000000＝-278057）。
六、綜上所述，原告得請求被告給付136,105 元，惟經被告主張以瑕疵修補費用414,162 元抵銷後，原告已無從請求，故原告主張被告應給付原告1,252,840 元及自起訴狀繕本送達翌日即103 年9 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：本件因反訴被告之偷工減料造成結構強度不足及磁磚背填不實等瑕疵，況仍有甚多工程項目未施作，故被告將其中一部份工程項目（有部分另為委託他人）另為發包給甲子營造實業有限公司施工，故結構補強、外牆磁磚亂施作，內牆粉光壁面如波浪狀、壁磚黏貼，及磁磚背填不實造成必須打除重作該部分之瑕疵修補損害為1,051,252 元；又因尚有諸多工程項目未施作，如水電供應系統、衛浴設備、輕鋼架天花板、房間及浴室各扇門等，反訴被告未施作部分共計973,427 元。而本件總工程款為3,049,200 元，扣除兩造減項工程315,113 元及已支付2,250,000 元工程款，如要完成系爭工程反訴原告尚須給付484,087 元（計算式：0000000 －000000－0000000 ＝484087），是扣除後反訴原告原僅須支付484,087 元即可完成系爭工程，惟因反訴被告未完成施工，致反訴原告另行發包委由其他人施作，所受之損害為489,340 元（000000－000000＝489340）；因可歸責於反訴被告之事由，反訴原告委請土木技師鑑定而支出鑑定費用120,000 元；因反訴被告施作偷工減料造成地基高度不足、樓層高度不足、建築物上下寬度不一之損害，且工程多處與原設計不符，耐震力不足影響使用年限，造成房屋價值減損，故請求房屋價值減損500,000 元；另反訴原告因反訴被告工期延宕，原本打算農曆年就可以入厝，卻因而無法入住，內心之期望失落甚鉅，且工程期間反訴原告必須另外找房子暫住，諸多不便，且原本歡喜蓋屋，期望全家人可以安居樂業，但反訴被告偷工減料，房屋結構耐震力不足，反訴原告憂心將來的居住安全、使用年限及建築物價值，終日擔心受怕內心蒙上陰影及不安，致反訴原告受有精神上損害，請求慰撫金200,000 元，共計2,360,592 元（計算式：
0000000 ＋489340＋120000＋500000＋200000＝0000000 ）等語，爰依民法第179 條、第226 條、第227 條、第495 條第1 項之規定，請求擇一為有利決，提起反訴，並聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告2,360,592 元，及其中2,143,233 元自反訴起訴狀繕本送達翌日即103 年12月16日起，其中217,359 元自反訴追加狀繕本送達翌日即106 年2月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；（二）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告請求反訴被告給付之金額為2,360,
592 元，惟反訴原告迄今僅給付反訴被告2,250,000 元，果依其請求，則反訴被告除應退還已收之2,250,000 元外，尚應再額外支付110,000 餘元，則豈非反訴被告為反訴原告興建系爭房屋，非僅該房屋完全免費奉送，甚且還得倒貼110,
000 餘元，僅依此資判斷，即可知反訴原告之請求毫無道理可言。關於本件房屋承包之總價、減項部分、未施作部分之價金扣減、瑕疵減少價金等部分，均引用本訴部分之事實及理由。至於反訴原告另委請他人施作之部分，反訴被告除否認該些施作項目及金額之真實性外；即令為真，但因該另行承包工程施作者之施作造價並非以每坪50,000元之方式為之，故亦無從作為減項金額、價金扣減及瑕疵減少價金之依據等語資為抗辯，並聲明：（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
（一）反訴原告可否請求賠償鑑定費用、慰撫金、瑕疵修補及債務不履行損害賠償？
1.反訴原告主張因反訴被告施作系爭工程偷工減料造成結構強度不足及磁磚背填不實等瑕疵，故瑕疵修補費用1,051,252 元等語，反訴被告則以反訴原告未通知修繕，且反訴原告自行發包予他人無從據此認定係屬反訴被告承攬之瑕疵云云。經查，反訴被告施作系爭工程確有結構耐震不足及內外牆面磁磚等瑕疵，此部分瑕疵修補費用共計414,162 元，業如前述，故反訴原告得請求之瑕疵修補費用為414,162 元，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
2.反訴原告主張因反訴被告未施作部分共計973,427 元，而本件總工程款為3,049,200 元，扣除兩造減項工程315,11
3 元及已支付2,250,000 元工程款，如要完成系爭工程反訴原告尚須給付484,087 元，是扣除後反訴原告原僅須支付484,087 元即可完成系爭工程，惟因反訴被告未完成系爭工程，反訴原告另行發包委由其他人施作之損害為489,
340 元，受有未施作部分之損害云云，反訴被告則以本件並無加害給付，故無民法第495 條之適用等語。經查，承前所述，系爭工程之工程款總價為3,049,200 元，扣除減項項目共218,640 元及已支付2,250,000 元工程款，如要完成系爭工程反訴原告固尚須580,560 元，而反訴原告雖主張另行發包反訴被告應施作未施作之費用973,427 元，而有另行發包價差之損害，然反訴被告應施作未施作部分共計494,455 元，業如前述，倘反訴原告將系爭工程未施作部分另行發包理論上費用應為494,455 元，而反訴原告主張另行發包之項目中外牆防水、2 樓矽酸鈣隔間牆加吸音棉、陰井重新粉光加不銹鋼蓋、右側車庫地坪擋土牆寬30公分×高100 公分×總長33公尺，紮筋主筋4 分副筋3分間距20公分雙層、右側車庫地坪澆置混凝土配3 分鋼筋20×20公分、右側車庫地坪貼復古磚打配抿石子，均非反訴被告應施作而未施作之項目（見本院卷三第103 頁），又反訴被告否認反訴原告另行發包項目單價，則反訴原告另行發包施作之項目是否合於設計圖之設計及品質，反訴原告就此並未舉證證明，故反訴原告依民法第226 條、第
227 條、第495 條第1 項請求另行發包之價差損害，為無理由，應予駁回。反訴原告又主張反訴被告施作工程部分僅1,760,660 元，反訴原告已給付工程款2,250,000 元，故反訴被告受有不當得利489,340 元云云，惟系爭工程之工程款總價為3,049,200 元，另有追加工程費用50,000元，扣除反訴原告已給付工程款2,250,000 元、系爭工程減項218,640 元、未完成項目494,455 元，則反訴被告尚得請求之工程款為136,105 元，已如前述，故反訴原告依民法第179 條主張不當得利，即屬無據。
3.反訴原告主張依據反訴被告所提出之存證信函，反訴被告已同意支付鑑定費用120,000 元云云，惟經反訴被告否認，並辯稱存證信函係指修復費用，訴訟外之鑑定只能做為參考，不能作為請求依據等語。經查，反訴原告因委請台灣省土木技師公會鑑定，而支出鑑定費用120,000 元，有台灣省土木技師公會代收款統一收據、統一發票附卷可稽（見本院卷一第91至92頁），反訴被告於回覆反訴原告之存證信函提及「…本人就台灣省土木技師公會鑑定結果，我方確實有疏失…北側隔間牆置換方式，如台端認為不妥，亦可另請結構技師計算結構補強方式及專業廠商估價補強工法，所其費用我方願負擔衍生之費用」等語（見本院卷一第74頁），足見反訴被告所指願負擔衍生費用係指因耐震度不足修補之費用，並非反訴原告所稱鑑定費用，故反訴原告主張反訴被告同意負擔鑑定費用云云，尚非可採，又此部分之鑑定費用係屬訴訟外之鑑定，並非本院委託之鑑定，反訴被告既未同意負擔費用，反訴原告之請求，即屬無據。
4.反訴原告主張受有系爭工程地基高度不足、樓層高度不足，建築物上下寬度不一、耐震力不足影響使用年限之損害，此部分瑕疵無法修補，請求房屋價值減損之損害500,00
0 元云云，反訴被告則辯以此部分經鑑定已無損害，反訴原告應負舉證責任等語。經查，就系爭房屋之地基、各樓層高度是否與設計圖相符乙情，經鑑定測量結果：1.依水平側量成果，基地面前巷道為緩坡，測量2 處位置，高差為5.5 公分，量測地基高度分別為58.5公分及64公分，依設計圖應為70公分。2.1 樓高度360 公分，與設計圖相符。3.2 樓高度320 公分，與設計圖相符。系爭房屋之地基高度不符，鑑定建築師依專業判斷，若該地區歷年洪水位未超過58.5公分，系爭房屋之價值應無減損。鑑定建築師依專業判斷，若系爭房屋之瑕疵均已修補完畢後，系爭房屋之價值應無減損等語，有鑑定書在卷可參（見鑑定書第
5 至6 頁），證人鄭立倫亦證述：地基高度與設計圖不符，鑑定人依專業判斷，認為不影響系爭房屋之價值等語（見本院卷三第36頁），足見地基高度不足並不影響系爭房屋價值，樓層高度並無反訴原告所主張與設計圖不符之情形，耐震度不足部分，經修補後亦不影響系爭房屋價值減損，故反訴原告此部分之主張，即屬無據，應予駁回。
5.反訴原告主張因反訴被告偷工減料，房屋結構耐震力不足，有債務不履行情事，致反訴原告受有精神上損害，請求慰撫金200,000 元云云，反訴被告則以財產權損失並無精神慰撫金之請求權，反訴原告請求於法無據等語。按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第
192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任，民法第227 條之1 定有明文，是債務人於債務不履行之情形，其債權人除受有財產上損害，可依法請求賠償外，尚得據以請求其併賠償非財產上損害，但凡慰藉金之請求，須以其人格權遭遇侵害，而使其精神上受有痛苦為必要。經查，系爭工程有結構強度不足及磁磚背填不實等瑕疵，係可歸責於反訴被告之事由，反訴被告有債務不履行情事，而反訴原告雖因系爭工程有結構強度不足及磁磚背填不實等瑕疵而苦惱、擔心，惟以一般客觀情形觀之，一般人對於債務人有債務不履行情事，因而須處理後續問題，多會因此產生苦惱、煩悶等負面情緒，然尚難據此即認定有人格權受侵害，反訴原告僅泛稱期望落空、內心不安等語，並未舉證其人格權受侵害之內容，則反訴原告據此請求反訴被告應賠償其非財產上之損害200,000 元，礙難准許。
（二）反訴原告可請求之金額為何？反訴原告請求之瑕疵修補費用為414,162 元，為有理由，逾此範圍之請求為無理由，其餘請求未施作部分之損害、鑑定費用、房屋價值減損、慰撫金，均為無理由，又因反訴原告於本訴中就瑕疵修補費用414,162 元主張抵銷，故經抵銷後，反訴原告尚得請求278,057 元。
四、綜上所述，反訴原告請求之瑕疵修補費用為414,162 元，為有理由，逾此範圍之請求為無理由，其餘請求未施作部分之損害489,340 元、鑑定費用120,000 元、房屋價值減損500,
000 元、慰撫金200,000 元，均為無理由，因反訴原告於本訴中就瑕疵修補費用主張抵銷，經抵銷後，反訴原告可請求之金額為278,057 元，故反訴原告請求反訴被告應給付278,
057 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103 年12月16日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件反訴原告勝訴部分，係就民事訴訟法第389 條第1 項第
5 款所命給付價額未逾500,000 元所為反訴被告敗訴之判決，故依同法第389 條第1 項第5 款之規定，自應由本院依職權宣告假執行，故反訴原告陳明願供擔保請准宣告假執行之聲請即無必要，應予駁回；至反訴原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行聲請並失所依附，應併予駁回之；反訴被告陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行，核其聲請無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
參、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本訴部分，原告之訴為無理由，反訴部分，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
民事第一庭 法 官 王碩禧以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應於上訴時一併繳納裁判費用。
中 華 民 國 106 年 8 月 21 日
書記官 許珍滋