臺灣屏東地方法院民事判決 103年度訴字第179號原 告 黃亭甄訴訟代理人 黃阿炳被 告 屏東縣長治鄉公所法定代理人 許玉秀訴訟代理人 高木勤上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國103 年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號面積九八‧一平方公尺土地上之柏油路面除去，將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾陸萬貳仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明為：
被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號面積98.1平方公尺土地（下稱系爭土地）上所鋪設之柏油等物全予以刨除、拆除，並不得再行鋪設柏油等物致妨害原告正常使用土地；於訴狀送達後，訴之聲明改為：被告應將系爭土地上之柏油路面除去，將土地返還原告。原告所為訴之變更、追加，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
二、原告主張：系爭土地為伊所有，屬於屏東縣長治都市計畫中之住宅區土地，並非現有巷道，詎被告以系爭土地為現有巷道為由，擅自於系爭土地上鋪設柏油而加以占用，伊屢次請求被告將柏油刨除，均為被告所拒，伊自得依民法第767 條規定，請求被告將系爭土地上之柏油路面除去，將土地返還予伊等語，並聲明：㈠被告應將系爭土地上之柏油路面除去，將土地返還原告。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：伊固為屏東縣○○鄉○○○巷道之養護機關，惟系爭土地之西側鄰地於民國82年間建造房屋時，系爭土地上之柏油路面即已存在，伊自99年以後未在系爭土地上鋪設柏油，該柏油路面係何人於何時鋪設，已無法查證，伊並無故意占用系爭土地之情事。又屏東縣政府認定系爭土地東側之現有巷道寬度為6 公尺，復又認定系爭土地並非現有巷道，則上開現有巷道將占用系爭土地東側隔鄰之屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，而損害上開土地所有權人之權益，故應由屏東縣政府到場指示上開現有巷道之位置，以釐清系爭土地上究有無現有巷道等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查：系爭土地（重測○○○鄉○○段○○○ ○號）為原告所有，其上均鋪設柏油之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第68頁），並有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第5 頁），復經本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第117 頁），堪認為真實。
五、本件爭點為：㈠被告對系爭土地上之柏油路面有無處分權？㈡系爭土地有無公用地役關係存在？
六、本院判斷如下：㈠按本自治條例所稱之道路，指縣轄內之縣道、鄉道、市區道
路、農路、重劃區道路、廣場及村里聯絡道路。但委託代養之縣道不在此限。本自治條例所稱主管機關為屏東縣政府（以下簡稱本府），管理機關（單位）如下：縣道、鄉道為本府工務處。○○○區道路○○路、市區道路○村里○○道路、現有巷道及其道路附屬設施為各鄉、鎮、市○○○道路之管理與養護，必要時得委託公私立機構、團體辦理。管理機關（單位）之權責為：㈠○○○區○道路管理規定之擬訂事項。㈡○○○區○道路之修築、改善及養護計畫之擬訂及執行事項。㈢○○○區○道路之管理事項。屏東縣道路管理自治條例第2 條、第4 條第1 、3 項、第5 條第2 款分別定有明文。經查：系爭土地南側及東側均面臨屏東縣長治鄉進興巷，又系爭土地東側毗鄰○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱388 地號土地），其地目為「道」，而為現有巷道之事實，有地籍圖謄本、屏東縣政府103 年5 月26日屏府城都字第00000000000 號函附卷可稽（見本院卷第6 、72頁），復經本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第117 頁）；揆諸前揭規定，系爭土地東側鄰地即388 地號土地上之現有巷道，其管理機關即為被告，而由被告負責修築。再系爭土地上所鋪設之柏油路面，與388 地號土地上現有巷道之柏油路面，並無高低落差○○○區○○路面風化程度大致相同，應係為同時鋪設之事實，亦經本院到場勘驗無訛（見本院卷第117 頁），則系爭土地上之柏油路面，應係被告修築388 地號土地上之現有巷道時所一併鋪設。又柏油路面實為「瀝青混凝土鋪面道路」之俗稱，該鋪面係在道路斷面結構之最頂層，用以承受載重、抵抗車輪磨損、提供抓地力，其雖因道路修築而附著於土地表層，惟仍得加以刨除，並非土地之重要成分，亦未因附合於土地而由土地之所有權人取得其所有權。從而，系爭土地上之柏油路面，確為被告所鋪設，且被告對之有處分權一事，應堪認定。
㈡⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非釋字第400 號解釋所指之公用地役關係（司法院釋字第400 號解釋理由參照）。又私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係者，土地所有權人之權利行使，不得違反供公眾通行使用之目的（最高法院102 年度台上字第701 號判決意旨參照）。次按屏東縣建築管理自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。未計入法定空地之私設通路符合下列情形之一者：㈠經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。㈡捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記。本自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。現有通路旁已有編釘門牌房屋2 戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。土地登記謄本之地目登記為道。前項第1 款所稱供公眾通行之巷道，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。第1 項第1 款所稱供公眾通行具公用地役關係，申請人應提供相關證明文件。現有巷道之認定、改道或廢止發生疑義時，由屏東縣政府現有巷道認定評議小組審議之。屏東縣建築管理自治條例第4條、第8 條前段分別定有明文。基此，屏東縣內現有巷道之認定，原屬屏東縣政府之權責。
⒉經查：系爭土地於36年4 月9 日辦理總登記，其地目登記
為「建物敷地」（即供建築物使用之基地）、「建」，嗣依61年11月7 日發布實施之長治都市計畫，系爭土地之使用分區為住宅區，又屏東縣政府於82年間就系爭土地之西側鄰地上所建造之房屋核發建造執照時，系爭土地屬於保留建築基地，並非現有巷道等事實，有土地使用分區證明書、土地登記簿謄本、屏東縣政府102 年11月5 日屏府城都字第00000000000 號函、103 年4 月28日屏府城管字第00000000000 號函所附建造執照及使用執照申請資料、10
3 年9 月17日屏府城都字第00000000000 號函存卷可參（見本院卷第7 、19、52至61、63、140 頁），則系爭土地向來均為建地，並未經屏東縣政府認定為現有巷道，洵堪認定。又系爭土地東側所面臨之進興巷為現有巷道（即38
8 地號土地），業據前述，且該現有巷道之寬度經屏東縣政府認定為6 公尺，有屏東縣政府102 年12月2 日屏府城都字第00000000000 號函附卷可稽（見本院卷第90頁），則系爭土地東側原存有現有道路，且其寬度足供不特定之公眾通行，自無從再通行系爭土地之必要。是以，系爭土地顯然不符前揭成立公用地役關係之首要條件，原告就系爭土地行使所有權，自不受公用地役關係之限制。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。
系爭土地既非現有巷道，亦不存在公用地役關係，被告於系爭土地上鋪設柏油路面，而占用系爭土地，並無合法權源，從而，原告依前揭規定，請求被告將系爭土地上之柏油路面除去，並將土地返還原告，於法自屬有據。
七、綜上所述，本件原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭土地上之柏油路面除去，將土地返還原告，為有理由，應予准許。原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
民事第二庭 法 官 李珮妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
書記官 劉毓如