臺灣屏東地方法院民事判決 103年度訴字第271號原 告 白家祺兼 訴 訟代 理 人 白英雀被 告 白榮昌
白榮忠白榮坤白榮茂兼上列一人訴訟代理人 白清合被 告 白榮成
白居庭白雅琳兼上列一人訴訟代理人 尤柳瓔
白慧晴上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國103年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告癸○○、壬○○應各將坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權應有部分四十分之一、四十分之三移轉登記予原告丙○○。
被告辛○○、子○○、庚○○、乙○○應各將坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○號土地所有權應有部分八十分之一移轉登記予原告丙○○；被告癸○○、戊○○應各將上開二七三地號土地所有權應有部分四十分之一移轉登記予原告丙○○。
原告丙○○其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告癸○○負擔百分之二十五，由被告壬○○負擔百分之十三，由被告乙○○、辛○○、子○○、庚○○各負擔百分之十，餘由被告戊○○負擔。
原告丙○○假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。其次，主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980 號裁定意旨參照）。經查：
㈠、本件於起訴時，係以丙○○為原告，主張其為祭祀公業白再喜之派下員，惟該祭祀公業解散時，未通知其即逕行決議，解散不合法，其亦未分得祀產，依民法第767 條第1 項規定，請求被告辛○○、癸○○、子○○、庚○○、戊○○及起訴前已死亡丑○○分別將坐落屏東縣○○鎮○○○段000 地號○○鎮○○段4 、5 地號土地（以下僅以地號稱之，合稱系爭土地），於101 年4 月11日以解散為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭土地所有權應有部分10分之
1 移轉登記予原告丙○○。於訴狀送達後，因被告戊○○抗辯原告丙○○非祭祀公業白再喜之派下員，乃追加其子丁○○為原告，提起主觀預備之訴，以丙○○為先位原告，另以丁○○為備位原告；又因丑○○已於起訴前之102 年1 月22日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可稽（見本院卷一第27頁），而追加其繼承人甲○○、乙○○、己○○、寅○○為被告；其次，追加民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第179 條之請求權為訴訟標的，追加壬○○為被告，而變更聲明為：「⒈先位原告丙○○部分：⑴先位聲明：①被告癸○○、壬○○應連帶將4 、5 地號土地所有權應有部分10分之1 移轉登記予原告丙○○。②被告乙○○、辛○○、癸○○、子○○、庚○○、戊○○應連帶將273 地號土地所有權應有部分10分之1 移轉登記予原告丙○○。⑵第一備位聲明：①被告癸○○、壬○○應各將4 、5 地號土地所有權應有部分40分之1 、40分之3 移轉登記予原告丙○○。②被告乙○○、辛○○、子○○、庚○○應各將273 地號土地所有權應有部分80分之1 移轉登記予原告丙○○；被告癸○○、戊○○應各將273 地號土地所有權應有部分40分之1 移轉登記予原告丙○○。⑶第二備位聲明：①被告癸○○應將4 、
5 地號土地所有權應有部分40分之1 移轉登記予原告丙○○。②被告乙○○、尤柳櫻、己○○、寅○○應連帶給付原告丙○○新台幣（下同）18,182元，及自民事訴之變更暨準備理由狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。③被告辛○○、子○○、庚○○應各給付原告丙○○18,182元，被告戊○○應給付原告丙○○36,364元，及均自上開書狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。④被告乙○○、辛○○、子○○、庚○○應各將273 地號土地所有權應有部分80分之1 移轉登記予原告丙○○；被告癸○○、戊○○應各將27
3 地號土地所有權應有部分40分之1 移轉登記予原告丙○○。⒉備位原告丁○○部分，則除將受給付者改為丁○○外，其餘聲明均同原告丙○○。」
㈡、經核原告丙○○追加丁○○為原告，追加甲○○、乙○○、己○○、寅○○為被告，追加民法第184 條第1 項、第185條第1 項、第179 條之請求權為訴訟標的，及為上開聲明之變更，均與祭祀公業白再喜解散時未將其或丁○○列為派下員，致其2 人均未分得祀產之事實有關，其追加、變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為具共通性及關聯性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭，堪認原訴與追加、變更之訴，其請求之基礎事實係屬同一，揆諸前開規定，本件原告丙○○所為訴之追加、變更，於法並無不合，自應予准許。
二、本件被告辛○○、癸○○、庚○○、乙○○、寅○○、己○○及甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告丙○○先祖白德順為祀享先人，以系爭土地成立祭祀公業白再喜（下稱系爭祭祀公業）祭祀祖先，白德順死亡後，由原告丙○○曾祖父白吉仔及其弟白安仔共同繼承取得派下權，房份比例各為2 分之1 ，白吉仔死亡後之派下權由原告丙○○之祖父白知仔繼承，白知仔有5 子，各為白清連、白清義、白清有、白清富、白清典（無子嗣）及被告戊○○，白清連死亡後派下權由其子丑○○（即被告甲○○、乙○○、己○○、寅○○之被繼承人）、被告辛○○共同繼承，白清義死亡後派下權由其子即被告癸○○繼承，白清有死亡後派下權由其子即被告子○○、庚○○共同繼承，原告丙○○本為白清連之女，因白清富無子嗣，故原告丙○○由白清富收養，依台灣民事習慣，原告丙○○得繼承白清富之派下權，被告辛○○、癸○○、庚○○、子○○、戊○○、壬○○（為白安仔之後代）及丑○○（下稱被告辛○○等人），明知原告丙○○為系爭祭祀公業之派下員，依原告丙○○所繼承白清富之系爭祭祀公業房份比例應為10分之1，本應分得系爭土地所有權應有部分10分之1 ，竟未通知原告丙○○，且未得原告丙○○之同意，故意填載不實之派下員系統表，向屏東縣恆春鎮公所申請公告，核發派下員證明，並於101 年4 月11日以解散為原因，將系爭土地登記為被告辛○○等人暨其餘派下員分別共有，而將原告丙○○排除在外，嗣經輾轉移轉，4 、5 地號土地現登記為被告癸○○、壬○○分別共有；273 地號土地現登記為被告乙○○（因分割繼承取得）、辛○○、庚○○、子○○、癸○○、戊○○及訴外人楊文豪分別共有（各共有人應有部分比例詳如附表所示）。原告丙○○對於101 年4 月11日以解散為原因所為之無權處分行為雖承認，然並無免除渠等賠償責任之意思表示，渠等所為仍係共同不法侵害原告丙○○之派下權，原告丙○○自得依民法第767 條第1 項、第184 條第1 項、第
185 條第1 項規定及繼承之法律關係，請求被告癸○○、壬○○連帶將4 、5 地號土地所有權應有部分10分之1 移轉登記予原告丙○○，被告辛○○、癸○○、庚○○、子○○、戊○○及丑○○之繼承人乙○○連帶將273 地號土地所有權應有部分10分之1 移轉登記予原告丙○○。退而言之，縱認被告辛○○等人上開行為非屬侵權行為，然被告辛○○、庚○○、子○○、戊○○及丑○○取得原告丙○○原應取得之系爭土地所有權應有部分10分之1 ，致其無法取得該應有部分，而受有損害，雖渠等嗣後將4 、5 地號土地應有部分40分之3 贈與並移轉登記予被告壬○○，然渠等所受利益已不存在，依民法第183 條規定，仍應由被告壬○○負返還責任，是被告辛○○等人自應返還所受之不當得利，原告丙○○得依民法第179 條、第183 條規定及繼承之法律關係，請求被告辛○○、癸○○、庚○○、子○○、戊○○、壬○○、乙○○各返還所受如附表備註欄所示之不當得利。再退而言之，縱認4 、5 地號土地所有權應有部分，因被告辛○○、庚○○、子○○、戊○○及丑○○已移轉登記予被告壬○○而不能返還，亦應依4 、5 地號土地102 年之公告現值每平方公尺520 元計算之價額償還。原告丁○○為原告丙○○之子，於出生時即姓白而入系，並祭祀本家祖先，倘認原告丙○○非系爭祭祀公業之派下員，原告丁○○亦應為系爭祭祀公業之派下員，而可依上開法律關係取得之權利，為與原告丙○○相同之請求等情，並聲明：㈠先位原告丙○○部分：⒈先位聲明：⑴被告癸○○、壬○○應連帶將4 、5 地號土地所有權應有部分10分之1 移轉登記予原告丙○○。⑵被告乙○○、辛○○、癸○○、子○○、庚○○、戊○○應連帶將273 地號土地所有權應有部分10分之1 移轉登記予原告丙○○。⒉第一備位聲明：⑴被告癸○○、壬○○應各將4 、
5 地號土地所有權應有部分40分之1 、40分之3 移轉登記予原告丙○○。⑵被告乙○○、辛○○、子○○、庚○○應各將273 地號土地所有權應有部分80分之1 移轉登記予原告丙○○；被告癸○○、戊○○應各將273 地號土地所有權應有部分40分之1 移轉登記予原告丙○○。⒊第二備位聲明：⑴被告癸○○應將4 、5 地號土地所有權應有部分40分之1 移轉登記予原告丙○○。⑵被告乙○○、尤柳櫻、己○○、寅○○應連帶給付原告丙○○18,182元，及自民事訴之變更暨準備理由狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑶被告辛○○、子○○、庚○○應各給付原告丙○○18,182元，被告戊○○應給付原告丙○○36,364元，及均自上開書狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑷被告乙○○、辛○○、子○○、庚○○應各將273 地號土地所有權應有部分80分之1 移轉登記予原告丙○○；被告癸○○、戊○○應各將273 地號土地所有權應有部分40分之1 移轉登記予原告丙○○。㈡備位原告丁○○部分，則除將受給付者改為丁○○外，其餘聲明均同先位原告丙○○。
三、被告方面：
㈠、被告戊○○、子○○、壬○○及未於言詞辯論期日到場而以書狀表示之被告庚○○則以：原告未經鎮公所核發派下權證明書，亦未經法院確認其派下員權利，應先提起確認派下權存在之訴訟，且其未以全體派下員為被告，起訴之當事人不適格；又原告丙○○雖為白清富之養女，然祭祀公業之祭祀公產，若非另行約定，向由男系子孫輪管或分割或分息，女子無派下權，況其與尤進國結婚並非招贅，更不得繼承白清富之派下權。其次，原告丁○○係原告丙○○與尤進國結婚後於80年6 月3 日所生之子，故其為白清富之外孫，而非原告丙○○招贅婚之子，依習慣不得繼承白清富之派下權。依此，渠等於解散系爭祭祀公業時未將原告丙○○、丁○○列為派下員，亦未將祀產分配予原告丙○○2 人取得，應無違誤等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告辛○○、癸○○、甲○○、乙○○、寅○○未於最後言詞辯論期日到場，據渠等前此到場陳稱：渠等認為原告之請求為有理由等語。
四、兩造經本院整理不爭執事項並協議簡化爭點，兩造不爭執之事項如下：
㈠、系爭祭祀公業曾經向屏東縣恆春鎮公所申報，經該所99年11月9 日恆鎮民字第0000000000號公告期滿，無人提出異議，當時並未列原告丙○○為派下員。
㈡、原告丙○○之生父為白清連，惟其於66年2 月23日被白清富收養，白清富為白知仔之4 子（白知仔為白吉仔之長子，白吉仔為系爭公業設立人白德順之長子）。
㈢、系爭祭祀公業於101 年2 月20日決議解散。
㈣、系爭土地於101 年4 月11日因解散而登記為分別共有，經輾轉移轉，4 、5 地號土地現登記為被告癸○○、壬○○分別共有；273 地號土地現登記為被告乙○○（因分割繼承取得）、辛○○、庚○○、子○○、癸○○、戊○○及訴外人楊文豪分別共有（各共有人應有部分比例詳如附表所示）。
五、本件爭點為：㈠原告對被告提起本件訴訟，當事人是否適格？㈡原告依民法第767 條第1 項、第184 條第1 項、第185條（先位聲明部分）及民法第179 條（備位聲明部分）對被告為請求，是否有理由？（⒈原告丙○○或丁○○是否為系爭祭祀公業之派下員？⒉倘然，其依上開規定對被告請求，是否有理由？）㈠⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人將公同共有之遺產，變更為分別共有，係使原公同關係消滅，另創設繼承人各按應有部分對遺產有所有權之新共有關係，其性質應屬分割共有物之處分行為（最高法院91年度台上字第1754號裁判要旨參照）。所謂「當事人適格」，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（同院26年渝上字第639 號民事判例參照）。故當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之。查本件原告丙○○、丁○○主張其等得繼承白清富之派下權，為系爭土地之公同共有人，因被告癸○○等人於101 年4 月11日逕為解散登記，被告辛○○等人並因之登記為共有人，侵害原告丙○○或丁○○之公同共有財產權，依民法第767 條第1 項、第18
4 條第1 項、第185 條第1 項、第179 條規定及繼承之法律關係，請求被告應依前揭聲明為返還系爭土地所有權應有部分或償還其價額，核係主張其等因繼承白清富之派下權而為系爭土地之公同共有人，被告辛○○等人侵奪其等系爭土地之公同共有財產權，並未主張除被告辛○○等人以外之其餘派下員侵奪其等之上開應有部分，是原告丙○○、丁○○以被告辛○○等人未經其等同意所為前開處分系爭土地之行為，已侵奪、妨害其等公同共有財產權，爰依上開規定及法律關係，以被告為對造，提起本件塗銷所有權移轉登記等訴，自毋庸併列系爭祭祀公業之其餘派下員為被告。是原告丙○○、丁○○以被告為對造，提起本件訴訟，並無欠缺當事人之適格要件。被告戊○○等抗辯原告提起本件訴訟，未以系爭祭祀公業全體派下員為被告，其起訴之當事人適格有欠缺云云，尚非可採。
⒉被告戊○○等辯稱：系爭祭祀公業管理人戊○○於解散該祭
祀公業，將公業土地移轉派下員分別共有前，業已向屏東縣恆春鎮公所申報，而獲發派下員證明，再送請地政事務所為土地移轉登記在案，原告若認其等為系爭祭祀公業之派下員，應向本院提起確認之訴云云，查系爭祭祀公業由被告戊○○向屏東縣恆春鎮公所申報而取得派下員證明之事實，有該公所103 年6 月16日恆鎮民字第00000000000 號函所附推舉書、沿革、土地清冊、派下全員系統表、派下現員名冊、管理暨組織規約等資料附卷可稽（見本院卷一第148 至164 頁），固堪信為真實。惟人民申請祭祀公業公告資料，受理機關只做形式審查，不在實質上加以審查，真正之派下員未於民政機關公告期間提出異議者，其派下員資格並非當然喪失，則民政機關核發祭祀公業派下員之證明書，並非確定祭祀公業派下權之唯一途徑，亦不以單獨先向法院提起確認派下權存在訴訟為必要，原告提起本件訴訟，被告戊○○等既否認原告為系爭祭祀公業派下員，本院本應就此實體上之爭執一併調查審認，原告並無先行提起確認派下權存在訴訟之必要，是被告戊○○等抗辯原告應先經法院判決確認始可取得系爭祭祀公業之派下權云云，自非可採。
㈡⒈按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫
或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，若認上開特殊情形之養女不得為派下員者，即與習慣不符。又96年12月12日公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例，固於第4條第1項、第2項就該條例施行前已存在之祭祀公業規定其派下員之產生方式，先依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。然其立法意旨亦已明示尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，倘原已具派下員身分者，殊難因該條例之施行，反使其喪失身分。本件派下員若除收養女子為養女外，並無其他子嗣，則該養女應為公業之派下員（最高法院101年度台再字第4號判決意旨參照）。是祭祀公業之祀產係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，有關祭祀公業派下權之繼承，民法並無規定，依從習慣，原則上以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但因家無男子可承繼派下權，奉祀本家祖先之女子或女子招贅而生有男子從其本姓者，亦可繼承。
⒉原告丙○○與訴外人尤進國之婚姻雖為嫁娶婚，惟其現業已
離婚，且原告丙○○陳稱：「在辦理祭祀公業的相關事宜的時候，我都有出我們這房5 分之1 的支出，表示我有參與祭祀公業白再喜之祭祀事宜，這從卷內照片可證，照片是今年清明節前我們都會一起去祭拜白再喜的後代，這是1 個公祠，在恆春的德和里，我有前往祭祀的事宜。」（見本院卷一第271 頁背面、第272 頁）並提出原告丙○○前往祭祀之照片為證（見本院卷一第238 至244 頁），被告戊○○亦稱：
「對於原告有去祭祀的事情沒有意見，祭祀都是照輪流。」（見本院卷一第272 頁）被告壬○○經本院依民事訴訟法第
367 條之1 為當事人訊問時陳稱：「（原告丙○○：我是否有繳錢給子○○，說要分擔祭拜白德順的費用？）原告講的應該是在車城鄉海口村在祭拜大家的先祖，所謂的先祖就是白再喜的再上一代。（【提示本院卷一第238 至244 頁】你說的墓是否就是照片上所示，為何有原告丙○○有去祭拜的照片？）照片上所示的墓不是白順德的，是白知仔那邊的，白安仔與白順德是同一個地方，所以白知仔與白順德那裡沒有關係。（白再喜是否有刻在白順德及白安仔合併之墓碑上？）沒有，白順德生前都是跟白安仔住一起，所以之後也都是由白安仔負責祭拜，故他們兩人墓碑才會在一起，但實際上白知仔是長子，白安仔是次子。」（見本院卷二第53頁）被告戊○○復稱：「我沒有去拜白德順，都是拜白知仔這邊。」（見本院卷二第53頁背面）並有卷附原告提出祖先牌位照片6 張在卷可憑（見本院卷二第71至73頁），足認原告丙○○離婚後即回歸本家，並有祭祀本家祖先之事實甚明。從而，本件祭祀公業白再喜之派下白清富死亡時，並無男系男子孫，繼承其派下權以祭祀祖先，自應由祭祀本家祖先之女子丙○○繼承其派下權，被告戊○○否認原告丙○○為系爭祭祀公業之派下員云云，並非可採。
⒊系爭土地於101 年4 月11日因解散而依派下員之派下權比例
移轉予（除原告丙○○外）全體派下員分別共有，經輾轉移轉，4 、5 地號土地現登記為被告癸○○、壬○○分別共有；273 地號土地現登記為被告乙○○（因分割繼承取得）、辛○○、庚○○、子○○、癸○○、戊○○及訴外人楊文豪分別共有（各共有人應有部分比例詳如附表所示）之事實，有屏東縣恆春地政事務所103 年6 月12日屏恆地一字第00000000000 號函所附異動索引、電子處理前舊簿、登記案件影本附卷可稽（見本院卷一第43至147 頁）。惟按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號判例意旨參照）。本件原告丙○○訴請被告賠償損害，主張被告辛○○等人於解散系爭祭祀公業時，未將其繼承自白清富之派下權列入祀產之分配，致其派下權受不法侵害。然查被告辛○○等人雖知悉原告丙○○為白清富之女，然其本於對祭祀公業由男系男子孫繼承派下權習慣之認知，認原告丙○○為已出嫁之女子，無繼承系爭祭祀公業派下權之權利，而未將之列入系爭祭祀公業派下員，故未將祀產分配予原告丙○○取得，被告戊○○向屏東縣恆春鎮公所申報，原告丙○○及系爭祭祀公業其餘派下員均亦未為異議，而被告辛○○等人均非深諳法律之人，上開祭祀公業除男系男子孫外，其餘女子得否繼承派下權又不易為一般人所深切知悉，是依當時情形，關於未將原告丙○○列入系爭祭祀公業派下員致其未分得祀產，殊難謂係因被告辛○○等人之故意或過失所致，自難遽令被告負賠償之責，原告丙○○徒以其為白清富之養女，可繼承白清富之派下權，被告辛○○等人應可知悉等詞，即主張被告辛○○等人應負侵權責任，殊難謂有理由。
⒋⑴按土地法第34條之1 第1 項所稱之處分，不包括分割行為在
內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾3 分之2 ，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物（最高法院74年台上字第2561號判例要旨參照）。其次，祭祀公業係屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下之公同共有，而在未將祭祀公業廢止，消滅公同共有關係之情況下，將該公同共有之祀產分配給各派下，成為各派下單獨所有之財產，其性質上屬對「特定公同共有財產之分割行為」，此等行為並非土地法第34條之1 第4 項準用第1 項所指之處分、變更或設定負擔權利之行為，尚無該條規定之適用。再者，公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物，民法第828 條、第
829 條分別定有明文。查系爭祭祀公業雖依規約之規定為解散，然揆諸前揭說明，祭祀公業派下員大會解散後分割祀產，與土地法第34條之1 第1 項所謂共有土地之處分情形不同，祭祀公業分割祀產並不適用上開法條多數決之規定，而應經全體派下員之同意，其分割始生效力。
⑵、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條第1 項前段定有明文。故所有物返還請求權，除法律另有規定外，以所有人始得行使之。又請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。其次，依民法第821 條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決。查被告辛○○等人雖未經原告丙○○之同意而解散系爭祭祀公業，進而將祀產分割予其（除原告丙○○外）之全體派下員分別共有，揆諸上開說明，渠等所為係屬無權處分，效力未定，然原告丙○○於本院審理中業已為承認之意思表示（見本院卷二第33頁），則上開處分已確定生效力，而由系爭祭祀公業除原告丙○○外之其餘派下員取得系爭土地所有權應有部分，則原告丙○○既已非共有人，自不得以共有人之身分，行使共有物之返還請求權，請求被告返還其所主張之土地。故原告丙○○依民法第767 條第1 項規定對被告所為之請求，於法尚有不合，尚無足取。
⒌⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給予他方，他方允受之契約，民法第345條第1項、第
406 條分別定有明文。故買賣與贈與，固均約定一方將財產權利移轉與他方，但買賣契約，買受人需支付價金與出賣人，作為受移轉權利之代價，而在贈與契約，受贈人則無需支付任何之對價。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。其次，民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第
2 項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院78年度台上字第1857號判決意旨參照）。查被告辛○○、庚○○、子○○、戊○○及丑○○因解散系爭祭祀公業而取得之4 、5 地號土地所有權應有部分40分之3 ，均於101 年6 月25日以「買賣」為登記原因移轉登記予被告壬○○之事實，有土地登記公務用謄本、異動索引表附卷可稽（見本院卷一第112 、113 、124 至140 頁）。依此，雖可認被告壬○○取得4 、5 地號土地所有權應有部分之登記原因為「買賣」，然被告壬○○係因被告辛○○、庚○○、子○○、戊○○及丑○○贈與而取得上開應有部分之事實，業據被告戊○○陳稱：「（為何將大埔段4 、5地號土地移轉予壬○○？）是因為白德順的墓在大埔段4 、
5 地號土地旁邊，維護墓地都是壬○○負責，費用也是由他支付，所以我們才將大埔段4 、5 地號持分移轉給他，並沒有跟他收錢。」（見本院卷二第33頁）被告壬○○經本院依民事訴訟法第367 條之1 為當事人訊問時陳稱：「（為何你分得大埔段4 、5 地號土地之持分多達40分之35‧‧‧‧？）因為其他的派下員，除了癸○○外，其他都同意無償贈與給我，沒有收取任何價金。（他們為何要贈與給你？）大埔段4 、5 地號土地久無人整理，有一半土地被水淹了，都長了雜草雜木，鳥不生蛋，沒有人要，我有說如果你們誰要，你們可以自己去整理，但也是要自己繳稅，也要自己繳代書費，所以大家都不要，除了癸○○，都同意將持分贈與給我。」（見本院卷二第52頁背面）證人即承辦代書卯○○證稱：「（所以是先依派下員之權利辦理後再依私契移轉給壬○○他們？）是，先辦解散登記在各派下員名下，再依私契將大埔段4 、5 地號土地給癸○○及壬○○，壬○○當場有說『除了給癸○○的部分外，其餘部分都登記給我，其他人有無意見』，當場其他派下員都同意。（其他派下員登記給壬○○，是否有要求對價？）因為被告戊○○及被告壬○○沒有特別交代我，通常沒有特別交代的，我都登記為買賣。」（見本院卷二第54頁背面）依上所述，被告壬○○確係因被告辛○○、癸○○、庚○○、子○○、戊○○及丑○○贈與渠等因解散系爭祭祀公業取得之系爭土地所有權應有部分，而受讓取得4 、5 地號土地所有權應有部分40分之1 一情，應堪認定，未可僅因被告壬○○取得4 、5 地號土地所有權應有部分係以買賣為登記之原因，即認為其與被告辛○○、癸○○、庚○○、子○○、戊○○及丑○○間移轉上開所有權應有部分之原因關係即為買賣。
⑵、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。民法第179 條前段、第183 條分別定有明文。查被告辛○○等人以解散系爭祭祀公業為由，將系爭祭祀公業所有之系爭土地依派下員之派下權比例移轉予其全體派下員（除原告丙○○外）分別共有，已如前述。被告辛○○等人均為白知仔之子，渠等因原告丙○○未列入分配，致本應由白清連、白清義、白清有、白清富、被告戊○○5 房平均分配系爭祭祀公業祀產2 分之1 ，變為由白清連、白清義、白清有、被告戊○○4 房分配，渠等就如附表備註欄所示超過應受分配部分係無法律上原因而成立不當得利。而被告辛○○、庚○○、子○○、戊○○及丑○○雖於101 年6月25日以贈與名義將4 、5 地號土地應有部分40分之3 移轉登記予被告壬○○，有如上述，惟當時渠等係不知無法律上之原因，依民法第182 條第1 項規定，固免負返還之責任，然依民法第183 條規定，被告壬○○應負返還責任。
⑶、從而，原告丙○○本於不當得利及繼承之法律關係，請求被
告癸○○、壬○○各將4 、5 地號土地所有權應有部分40分之1 、40分之3 移轉登記予原告丙○○；被告乙○○、辛○○、子○○、庚○○各將273 地號土地所有權應有部分80分之1 移轉登記予原告丙○○；被告癸○○、戊○○各將273地號土地所有權應有部分40分之1 移轉登記予原告丙○○，為有理由，應予准許。
⒍又訴之預備合併，係以當事人先位之訴為有理由，為備位之
訴之解除條件；先位之訴為無理由，為備位之訴之停止條件。必先位之訴為無理由，法院始得就備位之訴為裁判。經查先位原告丙○○之先位聲明部分，依上開說明，雖非有理由，然本院已就先位原告丙○○部分判准其之所為第一備位聲明，則其其餘備位聲明請求及備位原告部分即無庸再予審究，併此敘明。
六、綜上所述，本件先位原告丙○○原告依民法第767條第1項、第184 條第1 項、第185 條第1 項規定，先位聲明請求：被告癸○○、壬○○連帶將4 、5 地號土地所有權應有部分10分之1 移轉登記予原告丙○○；被告乙○○、辛○○、癸○○、子○○、庚○○、戊○○連帶將273 地號土地所有權應有部分10分之1 移轉登記予原告丙○○，非有理由，應予駁回。其所為第一備位聲明部分，請求判決如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。又本件先位原告丙○○所為第一備位聲明既有理由，應予准許，則其第二備位聲明請求及備位原告丁○○之請求部分，即無再加審究之必要，併此敘明。
七、按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條定有明文。又當事人如持有判令對造應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130 條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第26條、第27條第3 款之規定自明。執行法院對此種確定判決，除依強制執行法第130 條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號判例意旨參照）。本件經本院判決如主文第1 、2 項所示，亦即被告應將判決主文第1 、2 項所示之土地所有權應有部分移轉登記予原告丙○○，係命被告為移轉土地所有權應有部分之意思表示，依前開規定及判例意旨，須判決確定後始視為已為意思表示，如准許宣告假執行，將使意思表示之效力提前發生，而與上開法條規定不合，應不得准許之。從而，原告丙○○所為假執行之聲請，即屬無據，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
民事第二庭 法 官 謝濰仲正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
書記官 邱淑婷附表：
┌─┬──────┬────┬────┬────┬───────┐│編│土地（屏東縣│所有權人│現有持分│應有持分│備 註││號│恆春鎮） │ │ │ │ │├─┼──────┼────┼────┼────┼───────┤│1 │大埔段4地號 │癸○○ │8分之1 │10分之1 │超過40分之1 ││ │ ├────┼────┼────┼───────┤│ │ │壬○○ │40分之35│40分之32│超過40分之3 │├─┼──────┼────┼────┼────┼───────┤│2 │大埔段5地號 │癸○○ │8分之1 │10分之1 │超過40分之1 ││ │ ├────┼────┼────┼───────┤│ │ │壬○○ │40分之35│40分之32│超過40分之3 │├─┼──────┼────┼────┼────┼───────┤│3 │槺榔林段273 │乙○○ │16分之1 │20分之1 │超過80分之1 ││ │地號 ├────┼────┼────┼───────┤│ │ │辛○○ │16分之1 │20分之1 │超過80分之1 ││ │ ├────┼────┼────┼───────┤│ │ │庚○○ │16分之1 │20分之1 │超過80分之1 ││ │ ├────┼────┼────┼───────┤│ │ │子○○ │80分之13│20分之1 │超過80分之1 （││ │ │ │ │ │指解散系爭祭祀││ │ │ │ │ │公業取得部分）││ │ ├────┼────┼────┼───────┤│ │ │癸○○ │8分之1 │10分之1 │超過40分之1 ││ │ ├────┼────┼────┼───────┤│ │ │戊○○ │8分之1 │10分之1 │超過40分之1 ││ │ ├────┼────┼────┼───────┤│ │ │楊文豪 │5分之2 │ │非派下員，與本││ │ │ │ │ │件原告請求無關│└─┴──────┴────┴────┴────┴───────┘