臺灣屏東地方法院民事判決 103年度訴字第281號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 李劭軒
郭寶蓮律師被 告 邱運福
邱潤輝上列當事人間代位請求分割遺產等事件，本院於民國104 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3款、第5 款分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明原為：「先位聲明：請求確認坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之未辦理保存登記建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號）為被告邱運福所有。備位聲明：
請求將前項被告邱運福、邱運新、楊邱英香、賴邱運妹、邱梅蘭等五人公同共有之未辦理保存登記建物准予變價分割，併付與上開未辦理保存登記建物所坐落之屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地逕行拍賣，並將上開辦理保存登記建物拍賣所得價金，應返還所有權人部分，就其中5 分之4 分配予被告邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴邱運妹等人，其餘5 分之
1 應分配予被告邱運福部分，則由被告邱運福之債權人即原告受償。」（見本卷㈠第13頁正反面），嗣因賴邱運妹死亡，於103 年7 月10日以書狀追加其繼承人賴杰揚、賴麗芬、賴麗玉、唐千惠、鍾平發、鍾德明為被告（見卷㈠第96頁背面），並於103 年8 月11日以書狀變更聲明為：「先位聲明：請求確認坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之未辦理保存登記建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號，暫編383 建號）為被告邱運福所有。備位聲明：請求就被告邱運福、邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴杰揚、賴麗芬、賴麗玉、唐千惠、鍾平發、鍾德明等繼承被繼承人邱建安所遺之前項未辦理保存登記建物，准予變價分割，併付與上開未辦理保存登記建物所坐落之屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地逕行拍賣，並將上開辦理保存登記建物拍賣所得價金，應返還所有權人部分，就其中5 分之4 分配予被告邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴杰揚、賴麗芬、賴麗玉、唐千惠、鍾平發、鍾德明等人，其餘5 分之1 應分配予被告邱運福部分，則由被告邱運福之債權人即原告受償。」（見卷㈠第110 頁背面）。
二、原告復於103 年11月14日以書狀追加邱潤輝為被告（見卷㈠第161 頁），再於104 年3 月16日追加聲明為：「先位聲明：⑴、請求確認坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之未辦理保存登記建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號，暫編382 建號）已滅失。⑵、請求確認坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之未辦理保存登記建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號，暫編383 建號）為被告邱運福所有；備位聲明：⑴、請求就被告邱運福、邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴杰揚、賴麗芬、賴麗玉、唐千惠、鍾平發、鍾德明等繼承被繼承人邱建安所遺坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之未辦理保存登記建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號，暫編382 建號），准予變價分割，併付與上開未辦理保存登記建物所坐落之屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地逕行拍賣，並將上開辦理保存登記建物拍賣所得價金，應返還所有權人部分，就其中5 分之4 分配予被告邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴杰揚、賴麗芬、賴麗玉、唐千惠、鍾平發、鍾德明等人，其餘5 分之1 應分配予被告邱運福部分，則由被告邱運福之債權人即原告受償。⑵、被告邱潤輝應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之未辦理保存登記建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號，暫編
383 建號）拆除交還被告邱運福。」（見卷㈡第110 頁背面、第111 頁），末於104 年10月29日當庭撤回對邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴杰揚、賴麗芬、賴麗玉、唐千惠、鍾平發、鍾德明之起訴及先位聲明第一項、備位聲明第一項（見卷㈢第55頁），原告撤回先、備位聲明第一項之請求部分，經被告邱運福於言詞辯論期日表示沒意見，其餘未到庭被告經合法通知後未提出異議，而視為同意撤回（見本院卷㈢第55頁、第66-67 頁）。揆諸前開規定，原告所為訴之變更、追加，於法尚無不合，應予准許，另請求撤回之部分，亦生撤回之效力。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告先位聲明主張坐落系爭
347 地號土地上門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號、即暫編
383 建號之未保存登記建物為被告邱運福所有，備位聲明主張被告邱潤輝應將系爭建物拆除，返還土地予被告邱運福，然均為被告邱運福所否認。因被告邱運福積欠原告債務未清償，經原告對其所有系爭347 地號土地聲請強制執行，現由本院強制執行處101 年度司執字第48980 號清償債務案件進行強制執行程序。則原告得否將系爭建物併附系爭347 地號土地一併拍賣，即有不安之狀態存在，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，是原告提起本件先、備位訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
四、本件被告邱潤輝未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、緣坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及其上門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號之未保存登記建物（即暫編383 號建物，下稱系爭75號建物），原為被繼承人邱建安所有，邱建安於民國77年間死亡，○○段000 地號土地由被告邱運福、邱運新、楊邱英香、邱梅蘭及訴外人賴邱運妹等人繼承，其應有部分各為5 分之1 ，嗣被告邱運新、楊邱英香、邱梅蘭及訴外人賴邱運妹於78年3 月5 日將其等應有部分合計5 分之4 買賣移轉予被告邱運福，○○段000 地號土地所有權全部由被告邱運福取得。被告邱運福於81年12月7 日邀同訴外人林月英為連帶保證人向屏東巿第二信用合作社借款，並以屏東縣○○段000 地號土地及系爭未保存登記建物設定新臺幣（下同）1080萬元抵押權供擔保，嗣因債權讓與，上開債權及抵押權由原告承受。經原告對被告邱運福取得執行名義，並聲請強制執行被告邱運福所有之屏東縣長治鄉長豐34 5、347 、355 地號等三筆土地，由本院101 年度司執字癸字第48980 號清償債務強制執行事件執行在案。詎被告邱運福、訴外人邱運新聲明異議，主張系爭未保存登記建物為被繼承人邱建安之繼承人即被告邱運福及訴外人邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴邱運妹公同共有云云。惟被告邱運福於81年12月7 日所簽立抵押權設定契約書之特約事項；87年7 月17日原告覆審該契約時，被告邱運福所簽立切結書；92年7 月14日再與原告簽立之具結書，均切結系爭未保存登記建物為其自己所有，且被告邱運福、邱運新並未提出被告等人就系爭未登記建物有維持公同共有協議之證據，被告邱運新之異議狀中亦自認系爭未登記建物「由么弟邱運福負責奉香管理使用」，足見系爭未登記建物之事實上處分權，已於被告間移轉○○段000 地號土地所有權之債權及物權契約，一併移轉為被告邱運福所有，被告之異議顯係為阻礙強制執行之進行，造成原告難以實現及確保債權。
㈡、被告邱運福雖辯稱系爭未保存登記建物有二個門牌號碼，其一為門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號之未保存登記建物（即暫編383 號建物）為被告邱潤輝所有，另一門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號之未保存登記建物，原為竹造房屋，其後由伊父親邱建安重新搭建為一層磚造樓房（即暫編382 號建物）云云。惟本院101 年度司執字癸字第48980 號強制執行事件原聲請強制執行之門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號建物（即暫編382 號建物，房屋稅籍資料00000000000 號，下稱系爭73號建物）確已滅失，並經本院塗銷上開暫編382號建物之查封登記，再依據上開強制執行案件委託牛津學堂不動產估價事務所於102 年4 月16日前往鑑估之估價報告書，該347 地號僅一層樓磚造平房，門牌號碼○○路00號，面積91.25 平方公尺，而非被告所主張依○○路00號房屋稅單所載面積141.1 平方公尺，故系爭347 地號並無被告所稱有二棟建物、二個門牌，被告邱運福之主張顯與客觀事實不符，委無可採，而兩造就門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號之未保存登記建物之所有權歸屬仍有爭執，有確認之必要，故請求確認門牌號碼○○路00號、暫編383 建號為被告邱運福單獨所有。
㈢、倘若鈞院認為系爭75號建物屬被告邱潤輝所有，然邱潤輝迄今未提出合法系爭347 地號土地之占用權源，如依被告邱運福表示是家父邱建安贈與祖厝屋由堂弟邱潤輝使用，至多屬無償使用借貸關係，被告邱運福為阻礙執行程序進行，迄今怠於終止使用借貸關係，原告亦得依民法第242 條、第470條第2 項、第767 條規定，以訴狀送達代位終止被告邱運福、邱潤輝之無償使用借貸關係，請求被告邱潤輝拆除系爭75號建物交還土地。為此提起本件訴訟，先位聲明：請求確認坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之未辦理保存登記建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號，暫編383 建號）為被告邱運福所有；備位聲明：被告邱潤輝應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之未辦理保存登記建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號，暫編383 建號）拆除交還被告邱運福。
二、被告邱運福則以：被告之祖居地原○○○鄉○○段295 之1地號土地，其上建物門牌號碼為長興村116 號之竹造屋，42年起陸續改建為磚石造屋，原長興段295 之1 地號於65年都巿重劃時分割出長興段295 之6 地號做為道路，家父邱建安又於69年4 月26日自長興段295 之1 地號土地分割出同段29
5 之7 地號土地贈與叔叔，嗣長興段295 之1 地號及同段29
5 之7 地號於87年6 月18日重測後分別為○○段000 地號及同段348 地號，而長興村116 號房屋於土地陸續分割後，跨連坐落於長豐段347 、348 地號，該地址則於70年9 月1 日重編時分為長興村73號、75號二個門牌號碼，因客家人之祖居地必定從中間大堂先蓋起三間（即大堂、左右偏房）及曬穀場，再沿曬穀場兩側再造房屋成ㄇ字型建築，家父後來將祖厝屋之偏房即長興村75號贈與堂弟邱潤輝粉刷修繕使用，長興村73號則由家父繼續居住使用，故73號建物與75號建物相連，而系爭73號建物坐落於系爭長興段347 地號土地，系爭75號建物則坐落於長興段348 、344 地號土地，該二建物實為不同個體，系爭75號建物及其坐落之土地均非被告邱運福所有，而系爭73號建物係由家父將竹造屋陸續修繕為磚石造屋，並未滅失，原告主張坐落於長興段347 地號土地上之未保存登記房屋為系爭75號房屋，是錯誤並非事實。另系爭73號建物為被告祖屋，供奉祖先牌位，故不宜合併拍賣。並聲明：原告之訴均駁回。另追加被告邱潤輝則經合法通知，未到庭陳述或以書狀表示任何意見。
三、坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測前為長興段295-1 地號）原為被告邱運福之父邱建安所有，其上原有一未辦保存登記建物。邱建安於77年3 月30日死亡後，○○段00
0 地號土地由被告邱運福及訴外人邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴邱運妹各繼承5 分之1 ，嗣邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴邱運妹於78年3 月5 日將其等繼承之應有部分出賣予被告邱運福。被告邱運福為向原告借款，於81年12月7 日以○○段000 地號土地（法人合併前為保證責任屏東縣屏東巿第二信用合作社）設定新臺幣1080萬元之最高限額抵押權予原告，並簽立切結土地上之未保存登記建物為伊所有，惟被告邱運福未依約還款，經原告取得本院98年度司促字第605號支付命令，並聲請強制執行拍賣○○段000 地號土地及其上系爭73號建物，由本院101 年度司執字癸字第48980 號清償債務事件（下稱系爭執行案件）執行中，而原告本聲請對系爭73號建物為強制執行，然於測量後發現已滅失（見卷㈡第56-62 頁），現存於長興段347 地號土地上之未保存登記建物為門牌號碼○○路00號房屋（即系爭75號建物）。惟被告邱運福以系爭73號建物為伊與兄弟姐妹公同共有並未滅失、系爭75號建物則為被告邱潤輝所有為由提出異議，原告因而提起本件代位分割遺產訴訟等情，有系爭執行案件卷宗內附抵押權設定契約書、支付命令、切結書、土地登記謄本、房屋稅籍資料、建物測量成果圖、塗銷限制登記函、不動產估價報告書等在卷可憑，並經本院調取系爭執行卷宗核閱無訛，堪信為真實。
四、本件原告主張系爭75號建物為被告邱運福所有，被告以前揭詞置辯。則原告先位聲明請求確認系爭75號建物為被告邱運福所有，備位聲明則代位終止被告邱運福、邱潤輝間之無償使用借貸契約，請求被告邱潤輝拆除系爭75號建物，交還土地，有無理由？茲分述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。是主張權利者，自應先負舉證之責，若主張權利者不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難認主張者為有理由（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（本院四十年台上字第一二六號判例參照），本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人（最高法院70年台上字第3760號判例意旨參照）。
㈡、經查，原告主張系爭75號建物為被告邱運福所有，無非以被告邱運福曾切結系爭347 號土地上之未辦保存登記建物為其所有（卷㈠第36-38 頁），然該切結書之性質為當事人間訂立之債權契約，效力僅及債權契約之當事人，自難僅以切結書即認定其為系爭75號建物之所有人。次查，○○段000 地號土地上原坐落邱建安所有同段10建號、門牌號碼為長興路
2 號之房屋，嗣因滅失而由邱建安重新興建門牌號碼為長興（路）116 號之未辦保存登記建物，並於70年9 月1 日整編為○○路00號即系爭73號建物，此有被告邱運福於查封筆錄之陳述、門牌整編證明書、系爭73號建物之房屋稅籍登記資料等在卷可憑（見卷㈠第42頁背面- 第43頁、第200-201 頁、卷㈡第81頁、卷㈢第19頁），原告對於○○段000 地號土地上之未辦保存登記建物為邱建安出資興建等情，亦不爭執（見系爭執行案件102 年3 月14日訊問筆錄）。而系爭73號建物於重測後已不存在，現存於○○段000 地號土地上之未辦保存登記建物門牌號碼為○○路00號（即系爭75號建物），另經屏東縣政府稅務局函覆門牌號碼○○路00號房屋之歷年稅籍紀錄，該房屋之門牌號碼原亦為長興（路）116 號，其後才變更為○○路00號，納稅義務人則為第三人邱建明，嗣變更為被告邱潤輝（卷㈠第210-211 頁），而系爭73號建物與系爭75號建物均係於70年9 月1 日進行門牌整編（見卷㈠第58-59 頁），綜觀上開事證，應可推定系爭73號建物與系爭75號建物於70年前應為同時存在之建物。
㈢、再比對系爭執行卷內所附屏東地政事務所測繪之暫382 建號、暫383 建號建物測量成果圖，系爭75號建物與已滅失之系爭73號建物部分位置一致，並有部分重疊，參互勾稽上開事證，該二門牌之建物於民國70年前應為邱建安所興建之同一建物，僅係因使用上需要而分編為二個門牌號碼及各別登記房屋稅籍。故被告邱運福主張其父邱建安將○○段000 地號土地上之竹造屋陸續改建為磚造屋，並曾將偏房提供予親族使用等語，應非無據，惟房屋稅籍並非房屋所有權之證明，況若依被告邱運福所主張，係邱建安贈與該偏房予被告邱潤輝使用，即與上開房屋稅籍先登記予邱建明、再變更為被告邱潤輝之紀錄不符，被告等人復未提出其他證據佐證確有贈與情事，揆諸上開判決意旨及說明，被告邱運福主張被告邱潤輝為系爭75號建物之所有權人，仍無足採。是以，系爭75號建物既為邱建安所興建，又無將事實上處分權移轉予他人之情況，則邱建安於77年3 月30日死亡後，應由其全體繼承人繼承而為公同共有，且邱建安之另一繼承人邱梅蘭於系爭執行案件103 年2 月20日訊問筆錄中，亦表示系爭75號建物並未分割移轉予被告邱運福等語，本件原告既未能再舉證證明系爭75號建物已移轉為被告邱運福一人所有。從而，原告先位之訴請求確認系爭75號建物為被告邱運福所有，即無理由，應予駁回。
㈣、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺。（最高法院99年度台上字第610 號判決意旨、41年台上字第170 號判例意旨參照）。經查，系爭75號建物為邱建安之遺產，並由其全體繼承人公同共有，業如前項所述，原告主張民法第242 條規定代位終止系爭75號建物之無償借貸關係，依前揭見解，除原告所代位之債務人邱運福外，即應以全體繼承人為被告起訴，始有當事人適格，惟原告僅主張代位終止被告邱運福與被告邱潤輝間就系爭75號建物之無償借貸關係，未以全體繼承人為被告，自屬當事人適格有所欠缺。從而，原告備位之訴有當事人不適格之情形，應予駁回。
五、綜上所述，原告先位之訴請求確認系爭75號建物為被告邱運福所有；備位之訴依民法第242 條、第470 條第2 項、第76
7 條規定，代位終止被告邱運福、邱潤輝間之無償使用借貸關係，請求被告邱潤輝應將系爭75號建物拆除，交還系爭34
7 號土地被告邱運福，均無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
民事第一庭 法 官 陳嘉瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官 林靜慧