臺灣屏東地方法院民事判決 103年度訴字第204號原 告 臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌訴訟代理人 林慶文被 告 陳黃月娥訴訟代理人 陳懋麟被 告 楊黃甚訴訟代理人 張瓊文律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告陳黃月娥因積欠伊公司新台幣（下同）419萬3193元本息迄未清償，經伊聲請本院102 年度司執字第34
7 號清償債務強制執行事件，拍賣陳黃月娥所有坐落屏東縣里○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱該土地）及其上未經保存登記建物屏東縣里○鄉○○路○○○○號房屋（下稱該建物），結果因該土地上有被告楊黃甚之第一順位新台幣（下同）1690萬元抵押債權存在，並無實益而撤銷該土地之執行，故僅執行拍定該建物，遂作成103 年2 月17日執行金額分配表（下稱本分配表），經楊黃甚執抵押債權即陳黃月娥於100年12月20日簽發之1690萬元本票（下稱系爭本票），聲請獲准強制執行之裁定聲明參與分配，受有執行費13萬5200元及普通債權68萬6916元共82萬2116元之分配金額，致伊之普通債權分配不足額403 萬6723元。惟伊早自93年起陸續聲請執行陳黃月娥之該土地均無效果未受償分毫，而楊黃甚卻還能於100 年12月取得對陳黃月娥之系爭本票債權達1690萬元之譜，已然超出常理，顯見其二人是為規避強制執行，而虛構不存在之系爭本票債權參與分配；再者，楊黃甚是於89年8月11日登記取得陳黃月娥該土地之第一順位抵押權，但抵押債權之系爭本票為100 年12月20日簽發，成立於該抵押權設定之後，基於抵押權之從屬性，應非該土地抵押權之擔保範圍，可見並無被擔保之債權存在，亦關乎伊於本分配表不足分配之後，得就無擔保狀態之該土地另聲請執行，以免無實益。為此，伊於對本分配表聲明異議後，依法提起分配表異議之訴，併訴請塗銷該土地抵押權設定登記。爰聲明：㈠確認被告間之系爭本票債權不存在。㈡本分配表所列被告楊黃甚受分配之執行費13萬5200元及普通債權額68萬6916元，合計82萬2116元均應剔除，改分配予原告。㈢確認被告間於該土地之抵押債權不存在，其抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告則一致以：於80年間陳黃月娥與夫從事泰國蝦幼苗繁殖事業，楊黃甚與陳黃月娥不僅是親姊妹，彼此亦為養殖業之上、下游關係，故陳黃月娥屢向楊黃甚調借資金使用。迨楊黃甚風聞陳黃月娥之蝦幼苗繁殖事業經營不善，為確保借貸之金錢得獲清償，經雙方對帳後，陳黃月娥乃於89年7 月20日簽立積欠借款共1690萬元之借據及同額本票，並提供該土地設定同額第一順位抵押權予楊黃甚以供擔保。之後，因本票之時效僅有3 年，故楊黃甚於每屆3 年之期，即要求陳黃月娥重新簽發，始有100 年12月20簽發之系爭本票債權，初非成立於抵押權設定之後。再者，被告間借貸款之時間約在89年7 月以前，而當時陳黃月娥並未積欠原告任何金錢，豈有早早於上揭該土地上設定虛偽抵押債權，俾預為將來逃避原告追償之理，難以置信等語置辯。均求駁回原告之訴。
三、不爭執事實：被告陳黃月娥積欠原告公司419 萬3193元本金及利息未清償，經原告公司聲請執行調假扣押卷拍賣陳黃月娥所有該土地及其上未經保存登記之該建物，結果因該土地上有被告楊黃甚於89年8 月11日設定之1690萬元第一順位抵押債權存在，已無執行實益而撤銷，僅執行拍定該建物，作成103 年2 月17日本分配表，經楊黃甚執抵押債權即陳黃月娥於100 年12月20日簽發之1690萬元系爭本票，所聲請獲准強制執行之裁定聲明參與分配，結果受有執行費13萬5200元及普通債權68萬6916元共82萬2116元之分配金額，而原告之本件普通債權受分配15萬6470元，不足額403 萬6723元，原告乃以系爭本票債權不存在為由對本分表聲明異議，並依法提起本分配表異議之訴到院，已經調本執行卷核閱無訛。
四、本院判斷：原告主張執行拍定該建物作成之本分配表，關於被告楊黃甚執系爭本票債權參與分配之分配款共82萬2116元，應予剔除；又認擔保系爭本票債權所設定之該土地第一順位抵押權亦不存在，應塗銷設定登記，俾供原告另執行，以免拍賣無實益。故本件唯一爭執，即被告間之系爭本票債權存在否？㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例要旨參照），此與直接當事人間之訴訟，應由主張訟爭事實存在之一方對他方負舉證責任之原則不同。其立論根據在於實體法上對於通謀虛偽意思表示行為之價值預設，亦即就已成立之法律行為，主張該法律行為有瑕疵者，應對該瑕疵，即「非常態」或「變態」之事實負舉證之責，以免他人無端及任意挑戰當事人間已存在之法律關係，具有經濟上之意義，除非有民事訴訟法第
277 條但書立法理由所示訴訟事件類型，始可做另外之舉證分配。再者，票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，除直接當事人間之抗辯外，對第三人原則上並不負舉證責任。
㈡本件系爭本票為被告陳黃月娥所簽交被告楊黃甚執有，經法
院為准許強制執行之裁定，兩造不爭執，今第三人之原告主張被告間之系爭本票債權是虛構（卷11頁原告起訴狀）而認不存在，既迄不能舉證其不存在之事實為何，僅空言臆斷猜測債權之取得不合理，反要被告舉證票據原因關係存在，依上所述舉證原則之說明，自不可採。何況，100 年12月簽發系爭本票債權之原因關係，被告楊黃甚又已舉證是來自於89年7 月20日簽立之同額借據（卷46頁），其形式上真正，原告不爭執（卷126 頁筆錄反面），一般已可推斷同額借款之系爭本債權存在，確真正無訛。
㈢原告舉台灣高等法院100 年度上字第435 號判決理由（卷83
頁）：「執行事件之債權人，對債務人與他債權人主張執行債權不存在，而對債務人及他債權人提起分配表異議之訴，因所爭執之執行債權之法律關係存在於債務人與他債權人間，該法律關係之要件事實均由債務人及他債權人之行為、活動所形成，相關證據亦由渠等製作、保管，當非為法律關係當事人以外之人所能得知或取得，如苛求提起分配表異議之訴者就其主張執行債權不存在之消極事實負舉證之責，實有違前述舉證責任分配之原則，亦顯失公平，自應由債務人及他債權人就執行債權存在之積極事實負舉證之責。」而認應由被告楊黃甚舉證系爭本票債權存在之事實，始符公平（民事訴訟法第277 條但書規定參照）。但上揭判決之他債權人所執參與分配之本票債權，均係執行債務人簽發於執行債權人對其聲請執行之後（卷79、83頁），其情形與本件被告間系爭本票債權之原因借款成立於89年間不同，原告不明所以，類比援用於本件，要被告說明當年間之資金出借流程以實其說，否則顯失公平，本院不採。
㈣承上，就執行拍定該建物作成之本分配表，被告楊黃甚執系
爭本票准許強制執行之裁定參與分配，所受執行費13萬5200元及普通債權68萬6916元，共82萬2116元之分配金額，依法有據。原告主張應予剔除，改分配於己，自無理由。
㈤末，被告間於該土地設定之第一順位抵押權，楊黃甚已提出
1690萬元面額之系爭本票及其原因於89年7 月20日簽立之同額借款借據為證，並非成立於89年8 月11日該抵押權設定之後，已可證明其抵押債權確實存在，已如前述。原告既未舉證被告間所謂虛偽巧立（卷11頁原告起訴狀）抵押債權之不存在事實，自無從採信。何況，被告間該土地抵押權設定於89年7 月間，早於原告所述成立於91年4 月15日之本件債權（卷126 頁筆錄反面），基於債務人所有之財產，應為一切債務之總擔保，如債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣（或其他處分）於人，而受益人於受益時亦知其情事者，債權人即得依民法第244 條第2 項之規定，得聲請法院撤銷（最高法院48年台上字第1750號民事判例要旨參照）之立法意旨，則被告間於該土地設定抵押權之處分（甚至出賣所有權移轉登記）行為，殊無由原告就無關其本件債權擔保之該土地抵押權設定處分行為加以置喙之餘地。因此之故，原告要確認被告間之該土地抵押債權不存在，自非保護其本件債權所必要，進而所主張該抵押權設定應予塗銷，亦無理由。
五、綜上，原告訴請確認被告間之系爭本票債權及於該土地所設定之抵押債權均不存在，認被告楊黃甚於本分配所受分配金額應予剔除，並請求該抵押權登記應予塗銷，均無理由，應併駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
民事第三庭 法 官 藍家慶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
書記官 郭松菊