臺灣屏東地方法院民事判決 103年度訴字第544號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥訴訟代理人 鄭榮平被 告 洪梅蘭
帝達實業有限公司法定代理人 蘇芳潡上列一人之訴訟代理人 呂富田律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項定有明文。本件被告洪梅蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：訴外人帝煒實業有限公司（下稱帝煒公司）於民國102 年3 月27日向伊借款新臺幣（下同）2,000,000 元，並由被告洪梅蘭及訴外人賴順福為連帶保證人，訴外人帝煒公司只繳納本息至103 年3 月27日，被告洪梅蘭即於103 年
4 月9 日勾串被告帝達實業有限公司（下稱帝達公司）將其所有坐落屏東縣屏東市○○段○○段○○○○ ○號土地及其上同段180 建號建物（下稱系爭房地）向屏東地政事務所辦理最高限額抵押權設定登記。惟查其抵押借款成立日期，帝煒公司在臺灣票據交換所已有18張支票未清償註記，金額1,473,371 元之記錄，並於103 年4 月18日被列為拒絕往來戶，另被告洪梅蘭所經營訴外人正億企業有限公司業已於103 年
4 月17日盤讓訴外人二禮企業有限公司經營，被告帝達公司與洪梅蘭為同業，應已知悉被告洪梅蘭信用惡化財務擴大，卻仍借款4,000,000 元予被告洪梅蘭實有違常理，被告洪梅蘭與帝達公司間所為設定最高限額抵押權登記行為，顯係通謀虛偽意思表示應屬無效，原告自得依民法第242 條、第
113 條、第767 條之規定，代位被告洪梅蘭請求被告帝達公司塗銷最高限額抵押權設定登記。又縱被告帝達公司對被告洪梅蘭確有債權，惟該債權早已存在，被告間於事後設定最高限額抵押權之行為即屬無償行為，且有害於原告之債權，原告得依民法第244 條第1 項及第4 項規定，請求撤銷被告間設定最高限額抵押權之行為，並請求塗銷最高限額抵押權設定登記等語，先位聲明：（一）確認被告間就系爭房地於
103 年4 月9 日所為最高限額抵押權設定登記及其擔保債權不存在；（二）被告帝達公司應就系爭房地抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：（一）被告間就系爭房地於103 年4月9 日所為最高限額抵押權之設定登記行為，應予撤銷；（二）被告帝達公司應就系爭房地抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：
（一）帝達公司則以：被告洪梅蘭於103 年4 月9 日提供系爭房地與伊簽訂最高限額抵押契約，並設定擔保債權確定期日至133 年4 月6 日，擔保最高限額4,000,000 元之抵押權予伊，係為擔保伊對於帝煒公司之貨款債權，嗣於擔保存續期間內伊對於帝煒公司貨款債權共計1,227,875 元，帝煒公司亦於103 年4 月10日簽發6 張支票給伊，故本件最高限額抵押權係屬真正，並非通謀虛偽意思表示，被告間所為設定最高限額抵押權行為非詐害原告債權行為等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告洪梅蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，被告洪梅蘭經合法通知未到場爭執，亦未提出書狀做任何爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項規定，就下列不爭執事項，視同自認，故本件不爭執事項如下：
（一）被告洪梅蘭積欠原告1,356,495 元本金，及自103 年3 月27日起至清償日止，按年息3.5 ％計算的利息，暨103 年
4 月27日起至清償日止，逾期在6 個月內者，按上開利率百分之10，超過6 個月者，按上開利率百分之20計算違約金。
（二）被告洪梅蘭以系爭房地於97年2 月22日為訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司設定3,480,000 元之第一順位最高限額抵押權，又於100 年12月7 日為訴外人玉丞實業有限公司設定3,000,000 元之第二順位最高限額抵押權，再於
103 年4 月9 日為被告帝達公司設定4,000,000 元的第三順位最高限額抵押權（義務人為洪梅蘭，債務人為洪梅蘭及帝煒公司，下稱系爭最高限額抵押權）。
（三）帝煒公司因存款不足，於103 年4 月18日被列為票據拒絕往來戶。
（四）帝達公司聲請本院以103 年度司執字第33057 號強制執行系爭房地，並於104 年2 月5 日以7,578,000 元拍定。
四、本件爭點為：
（一）本件抵押權設定行為，是否出於通謀虛偽？
（二）若非，本件抵押權設定行為，是否為詐害行為？
五、本院得心證之理由：
（一）本件最高限額抵押權設定行為，是否出於通謀虛偽？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。次按被上訴人主張上訴人間之系爭土地買賣關係，屬通謀虛偽意思表示而無效，請求確認上訴人間上開買賣關係不存在，則被上訴人就其主張上訴人間係通謀為虛偽買賣意思表示之事實，自應負舉證之責。此與原告僅以否認被告於訴訟前所主張之法律關係而提起消極確認法律關係之訴之情形，尚屬有別（最高法院98年度台上字第2014號裁判參照）。經查，原告主張被告間之設定最高限額抵押權登記行為乃通謀虛偽之意思表示，應屬無效，其等間擔保債權亦不存在，自得代位被告洪梅蘭請求被告帝達公司塗銷系爭最高限額抵押權設定登記等情，然為被告帝達公司所否認，並以前詞置辯，揆諸上開說明，自應由原告先就所主張被告間之最高限額抵押權設定行為係通謀虛偽而不存在乙節負舉證責任。
2.按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效。而此種抵押契約如約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例、92年度台上字第1693號判決意旨參照）。經查，系爭房地所設定之最高限額抵押權，其擔保債權總金額約定為4,000,000 元，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負債務，包括借款、墊款、票據及保證等債務，債權人與債務人間，債權人產品之繼續交易契約，暨因前揭契約債務人交付票據所衍生之債權，擔保債權確定日為133 年4 月6 日，登記權利人為被告帝達公司，債務人為被告洪梅蘭與帝煒公司，清償日期、違約金依照各個債務契約約定，有系爭房地之土地登記謄本、建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第17至22頁），為兩造所不爭執，此部分之事實，堪信為真。次查，帝煒公司向帝達公司進貨，積欠貨款1,227,875 元，並簽發支票6 張予帝煒公司，有支票6 張、訂貨單6 張附卷可參（見本院卷第40至41、73至75頁），又訂貨單上簽收「賴」，與證人賴福順於證人結文簽名之「賴」（見本院卷第73、162 頁），二者筆跡之書寫態勢神韻、結構佈局相似，起筆、收筆、筆序、連筆等細微筆劃特徵亦相同，堪認上開訂貨單簽收「賴」之筆跡為證人賴福順親簽，且證人即被告帝達公司業務經理吳承穎證述賴福順與被告帝達公司有業務往來交易，該訂貨單都有出貨等語（見本院卷第89頁背面、90頁背面）；證人即被告帝達公司送貨司機林健志證述訂貨單上的貨都是其送到訂貨單上所載地址，由賴福順在其面前簽收等語（見本院卷第91頁背面）；證人即帝煒公司負責人賴福順證述簽發6 張支票係因帝煒公司向帝達公司進貨，簽發時間是103 年3 月至4 月，但是把支票發票日往後壓，本來打算按照支票日期付款，後來支票沒有兌現。設定抵押權是為了擔保帝煒公司進貨的貨款，設定抵押權之後，還有叫了兩、三批貨。這些訂貨單都是其簽收，也是帝煒公司的進貨。被告洪梅蘭會同意設定抵押，係因帝煒公司是家族企業等語（見本院卷第159 頁背面至106 頁背面），足認帝煒公司確有向帝達公司進貨而積欠貨款，且倘帝煒公司虛偽與帝達公司進貨交易，自無須有派員送貨之事實，亦無須開立多張支票，更不可能在設定抵押權後仍有訂貨之事實，而觀諸帝煒公司開立之6 張支票發票日期均不相同，堪認帝煒公司係因財務狀況不佳，為求繼續經營，遂開立遠期支票，並設定最高限額抵押供擔保，故證人賴福順證述本來打算按支票日期付款等語，要屬合理可信。況就被告帝達公司聲請本院103 年度司執字第3305
7 號強制執行事件，其陳報之債權即為擔保之貨款1,227,
875 元，被告帝達公司並未陳報其他債權，亦證被告辯稱本件最高限額抵押權所擔保之債權為對於帝煒公司之貨款債權，應非虛妄，而屬可採。是以，被告帝達公司對於帝煒公司確有1,227,875 元貨款債權存在，本件最高限額抵押權所擔保之債權為被告帝達公司向帝煒公司之貨款債權，則原告主張被告間設定最高限額抵押權之行為係通謀虛偽意思之表示，尚非可採。
3.又帝煒公司雖於103 年4 月18日遭公告為拒絕往來戶，有拒絕往來戶明細表在卷可稽（見本院卷第57頁），惟被告間係於103 年4 月9 日設定系爭最高限額抵押權，時點雖甚為接近，然斯時帝煒公司仍有持續向被告帝達公司進貨，被告帝達公司縱已知悉帝煒公司財務狀況已不佳，為求債權保障，除收取帝煒公司開立之支票外，並要求被告洪梅蘭提供系爭房地供擔保設定最高限額抵押權，要屬合於常情。至於帝煒公司盤讓二禮企業有限公司經營乙節，業據證人賴福順證述雖盤讓與訴外人戴春欉，但其仍打算繼續經營悅氏礦泉水業務，所以除悅氏礦泉水及飲料的貨物沒有盤讓，戴春欉沒有經營悅氏礦泉水業務，因此其才會進貨等語甚詳（見本院卷第160 頁背面至161 頁），亦與
103 年4 月15日、103 年4 月25日訂貨單之貨品名稱記載「悅氏綠茶、悅氏麥茶、悅氏梅子綠茶、悅氏礦泉水」等語相符，有訂貨單2 張附卷可參（見本院卷第73頁），原告據此主張被告間係屬通謀虛偽乙節，尚非可採。另原告主張被告帝達公司之負責人蘇芳潡參加證人賴福順之互助會，並非證人賴福順所稱一般生意往來，且被告帝達公司拍定系爭房地迄今仍未辦理移轉登記，亦不合理云云，惟被告帝達公司之負責人以個人身份參加證人賴福順之互助會，僅能認定有一定私誼存在，亦難據此即推論被告間有通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權之情事，又被告帝達公司迄今未辦理所有權移轉登記，確係因本件訴訟之故，遂於分配表附註1 載明本件由第3 順位抵押權人帝達公司得標買受，已繳保證金1,328,000 元，並主張以債權扣抵價款，扣除可得分配金額510,343 元，尚須補繳其他債權人優先受償之執行費、抵押債權及稅款共計5,719,657 元，嗣本件分配表確定，並補繳價款始核發權利移轉證書等語，有本院103 年度司執字第33057 號104 年5 月4 日製作之分配表在卷可稽，經本院調閱上開執行卷宗核閱無誤，是原告此部分之主張，亦非可採。
4.綜上，原告未能舉證證明被告間係通謀虛偽意思表示而設定系爭最高限額抵押權，僅以前詞為由，而謂被告間並無擔保債權存在及通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權，請求確認被告間所為系爭最高限額抵押權及其擔保債權不存在，自屬無據。
（二）若非，本件最高限額抵押權設定行為，是否為詐害行為？
1.原告主張被告帝達公司對於被告洪梅蘭之債權，乃早已存在之債權，而於嗣後再設定系爭最高限額抵押權以為擔保，係屬民法第244 條之詐害原告債權之無償行為，原告自得訴請撤銷云云，然查，最高法院51年台上字第3528號判例固指出債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第
244 條第1 項之規定以撤銷之，惟此一判例所稱，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，換言之，如係存有對價關係，即難謂為無償行為，又此一判例之事實係指普通抵押權，若係最高限額抵押權，因最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，故尚難直接比附援引。次查，系爭最高限額抵押權於103 年4 月9 日之設定登記，係為擔保被告帝達公司對帝煒公司之貨款債權，且係約定擔保現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在最高限額內所負之債務，有系爭房地之土地登記謄本、建物登記謄本附卷可參（見本院卷第17至22頁），而依訂貨單所示103 年
3 月5 日、103 年3 月13日、103 年3 月23日之貨款係設定系爭最高限額抵押權時所擔保債務人帝煒公司之現在債務，103 年4 月10日、103 年4 月15日、103 年4 月25日之貨款則係最高限額抵押權存續期間所擔保之債權（見本院卷第73至75頁），均為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，故本件係屬有對價關係，且係設定最高限額抵押權，原告援引上開判例而認定本件系爭最高限額抵押權係屬無償行為，顯有違誤。
2.從而，被告之貨款債權皆於系爭最高限額抵押權擔保範圍內，系爭最高限額抵押權之設定係屬有償，原告以系爭最高限額抵押權設定行為為無償行為而依民法第244 條第1項訴請撤銷及塗銷系爭最高限額抵押權登記，即非有據。
六、綜上所述，原告主張被告間係通謀虛偽意思表示設定系爭最高限額抵押權，且無債權關係存在，則系爭最高限額抵押權之設定，應屬無效，且被告帝達公司對被告洪梅蘭之債權早已存在，於嗣後再設定系爭最高限額抵押權，亦屬民法第24
4 條之詐害原告債權之無償行為等情，均洵非可採。從而，原告依民法第242 條、第113 條、第767 條之規定，先位聲明請求確認最高限額抵押權設定登記及其擔保債權不存在及系爭最高限額抵押權設定登記應予以塗銷，及依民法第244條第1 項、第4 項，備位聲明請求撤銷系爭最高限額抵押權之設定登記行為及系爭最高限額抵押權設定登記應予以塗銷，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
民事第三庭 法 官 王碩禧以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 許珍滋