臺灣屏東地方法院民事判決 103年度訴字第660號原 告 張洪碧蓮訴訟代理人 楊水柱律師被 告 郭碧蕊訴訟代理人 謝勝合律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國104 年5 月
5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。查本件原告起訴聲明第二項為請求確認被告張雲龍於101 年10月23日就原告張洪碧蓮所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地所設定之屏里字第053340號之最高限額擔保之債權新臺幣（下同）60萬元不存在，並應塗銷上開抵押權；聲明第三項為請求確認被告張雲剛於102 年12月12日就原告張琪婉所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地所設定之屏里字第065190號之最高限額擔保之債權60萬元不存在，並應塗銷上開抵押權，嗣於本院104 年1 月13日言詞辯論期日，原告張洪碧蓮當庭撤回對被告張雲龍之訴訟、原告張琪婉當庭撤回對被告張雲龍之訴訟（本卷第46頁），原告張洪碧蓮復於104 年4 月15日以書狀追加（原告書狀載為更正聲明）請求撤銷本院10
3 年度司執字第51100 號強制執行程序，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：緣被告於民國101 年5 月21日以欲借予原告400萬元（下稱系爭借款）為由，要求原告先提供所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地及同段41
9 建號建物（下稱系爭房地）設定抵押權予伊，並於101 年
4 月25日設定擔保金額400 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），清償期為101 年8 月21日，惟設定抵押權後，被告迄今未交付借款400 萬元予原告，竟又據系爭抵押權向本院聲請准予拍賣抵押物，兩造間實無消費借貸關係，為此請求確認系爭抵押權所擔保之400 萬元債權不存在，並塗銷系爭抵押權，被告以系爭抵押權取得執行名義向本院聲請之強制執行程序，應予撤銷。又被告已自承未如其所提出之借據、本票、抵押權設定契約書所載於101 年5 月21日交付借款予原告，且實際借款人為原告之子即訴外人張秉豐，更足證明被告確未交付系爭借款予原告，而張秉豐亦證稱伊未曾收系爭借款，自始僅自訴外人許俊賢取得100 萬元，且該100 萬元並非系爭借款之一部分，被告就有無交付系爭借款「現金
400 萬元」或「交付其中部分現金」之金額，前後辯陳不一，其提出之簽收證明書所載金額亦與被告陳述及證人許俊賢之證詞均不相符，被告所辯顯不足採。並聲明：⑴確認被告郭碧蕊於101 年5 月22日就原告張洪碧蓮所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號及同段419建號所設定之屏里字第025650號之普通抵押權擔保之債權40
0 萬元不存在，並應予塗銷上開抵押權之登記。⑵屏東地方法院103 年度司執字第51100 號所為強制執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷。
三、被告則以：原告及原告之子即訴外人張秉豐等二人於101 年
5 月21日透過訴外人許俊賢向被告借款400 萬元，原告、張秉豐隨即於同日簽發有其親自署名及用印之借據及本票（票號No292005、金額為400 萬元、發票人為張洪碧蓮、張秉豐），原告張洪碧蓮並提供系爭房地，設定系爭抵押權予被告，作為系爭400 萬元債權之擔保，約定債務清償日為101 年
8 月21日。被告旋即於101 年5 月23日由大眾銀行提領370餘萬元，其餘金額則以現金交付，經原告點收前開金額無誤後，原告隨即開立有其親自署名及用印簽收證明書予被告，而渠等僅繳交前三個月利息，即未再清償前開借款。參照最高法院101 年度台上字第566 號民事裁判意旨，金錢借貸契約固屬要物契約，貸與人應就交付金錢之事實負舉證責任，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為其已就要物性之具備，盡舉證責任，本件系爭抵押權從屬之借款債權依抵押權設定契約書、借據、簽收證明對於本件借款合意及交付借款400 萬元之事實，均足以證實系爭抵押權所擔保之借款債權存在，原告之訴顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭屏東縣○○鄉○○段000 00 0000 00 0000 00 地號及同段419 建號等土地，所有權人為原告，抵押權人為被告郭碧蕊（詳如土地登記謄本所載）。
㈡、被證一借據、被證二本票及被證五簽收證明書，就簽名及地址、身分證字號均係張秉豐記載，均不爭執。
五、本件爭點在於：
㈠、原告有無拿到400萬元借款？
㈡、被證一借據、被證二本票及被證五簽收證明書，於簽名時有無記載金額？
六、本院之判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號民事判例意旨參照）。本件原告主張其為系爭執行程序之債務人，系爭執行程序之執行標的即伊所有之土地，影響其所有權，且此一不安之狀態得以本確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡、本件之爭點在於原告有無拿到借款，即本件抵押權所擔保之債權是否確實存在？經查原告主張其未拿到借款400 萬元，被告竟據系爭抵押權向本院聲請准予拍賣抵押物，兩造間實無消費借貸關係云云；惟查，原告將其所有之系爭土地交由其子即證人張秉豐持之向證人許俊賢、訴外人廖美娟等人借款而擔任物上保證人設定抵押權予被告，並擔任借款人及本票之共同發票人，業據被告提出借據、本票、他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書簽收證明書各1 份為證，復據證人即真正之借款人原告之子張秉豐到庭證述無訛，其證稱如下：【96年7 月開始發生的事情，96年7 月我有向許俊賢借款100 萬元，因為他們民間利息每月三分利，前後三個月，要收百分之五傭金，還要給付代書費、設定費，總共要先扣除二十萬元，所以債權設定抵押120 萬元，但我實際拿到100 萬元而已。後來到了98年、99年時，我經濟狀況不好，我無法付出利息，99年時，他說利息我積欠太多，他用我岳母的另一房子在屏東市○○街○○○ 號設定第三拍，50萬元，這樣總共積欠170 萬元，那時我名下沒有財產，所以一直都是用我岳母○○街000 號的房子來設定抵押給許俊賢指定的債權人，因為這些債權人我都不認識，100 年我媽媽剛好有一塊地要登記給我，許先生就說，乾脆一起設定抵押給他，順便將岳母的170 萬元還掉，所以後來就用我母親給我的地設定300 萬元，實際只有欠250 幾萬而已，他們就是要先扣三個月利息，收傭金、代書費等，300 萬元設定時，我一毛錢都沒有拿到，到了102 年時，因那段時間，我也沒有辦法處理，所以到了102 年時又把我另外二土地設定
400 萬元給被告，說要還前面的300 萬元，就是用這樣代償的方式，我從頭到尾都沒有拿到現金，我只有拿到100 萬元而已，後來的債權設定，我全部都沒有拿到現金。後來因為
100 年4 月25日設定300 萬元的同時，前年的時候，我岳母告訴我，公裕街的房子要被拍賣了，所以我才發現，之前30
0 萬元不是要代償之前170 萬元的債務了，為何還被拍賣，我太太也有抗告，我也有提出抗告，因為債權本來就不存在，我一毛都沒有拿到。】；又證人即真正放款人許俊賢亦到庭證稱如下：【他們雙方都不認識，是經由我介紹才認識，每次來借錢，都是由原告兒子帶過來，當時張秉豐當初有向前手借款200 萬，積欠利息為36萬6 千，所以當天我與他及他父母親、他太太到大眾銀行對帳後，才會將錢匯款給廖美娟，當天被告有從大眾銀行領現金，由我在櫃台匯款，剩餘現金就由他們當場簽收，借據21日的原因是因為原本這天要放款，但第二順位廖美娟人在外地，所以才會約隔日23日到銀行簽收金額，包含代償第二順位的。當天是我、被告，我們二個人，整個文件我有核對，其餘款項就由張秉豐與他家人領取走160 幾萬，所以日期才會有21日及23日，當場他有支付三個月的利息，剩餘資金因為要蓋房子，等賣了後再清償，所以才會借他400 萬元，但到現在房子都賣掉了，但這部分好像與建設公司張先生有糾紛，他說這是合建的，說賣完後要還給被告，但到現在都沒有返還。】；再者，上揭借據、本票、簽收證明書中關於原告本人簽名均係原告自己所簽，其餘身分證字號、住址等資料則由原告之子即真正借款人張秉豐所書寫，亦據證人張秉豐到庭證述無訛，顯見證人張秉豐確實有以原告為物上保證人而以原告所有系爭土地擔保向訴外人許俊賢等人借款而設定抵押權予被告，並因自96年7 月起之借款之利滾利及費用而累積到借款400 萬因而設定400 萬元之抵押權予被告（由許俊賢指定之抵押權人），原告前開未借款之主張，諉無可採。是原告以伊未向被告借款而訴請判決⑴確認被告郭碧蕊於101 年5 月22日就原告張洪碧蓮所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號及同段419 建號所設定之屏里字第025650號之普通抵押權擔保之債權400 萬元不存在，並應予塗銷上開抵押權之登記。⑵屏東地方法院103 年度司執字第51100 號所為強制執行程序應予撤銷，即嫌無據，應予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第一庭 法 官 張世賢正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
書記官 鍾小屏