臺灣屏東地方法院民事判決 104年度簡上字第3號上 訴 人 伍耀正訴訟代理人 陳世明律師上 訴 人 陳志豐訴訟代理人 曾子嘉律師被 上訴 人 林正祐訴訟代理人 洪耀宗律師
參 加 人 陳麗芬
鄞秀珠上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
3 年11月11日本院潮州簡易庭103 年度潮簡字第290 號第一審判決提起上訴，本院於105 年6 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人伍耀正所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地如附圖二所示編號甲2 部分面積九八．四三平方公尺及編號甲1 部分面積六五．七六平方公尺，有通行權存在。
上訴人伍耀正應將前項土地上之地上物移除，並容忍被上訴人開設砂石道路以為通行，且不得有任何妨礙被上訴人通行之行為。
第一、二審訴訟費用由上訴人伍耀正負擔二分之一，餘由被上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按主觀的選擇合併，係由原告依處分權主義行使程序處分權，聲明求為判決對於其中一被告某一請求為有理由，或判決對於他被告另一請求為有理由，究判決其中何者，則由法院依審理結果定之，如法院認其中一請求有理由時，則毋須就另一請求為審判之合併型態。又主觀的選擇合併，如第一審就其中一訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，另一訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該未受裁判之被告，亦應解為隨同已判之訴繫屬於第二審而生移審之效力，上訴審若認原審判決勝訴之訴無理由時，仍應就原未受判決之被告部分加以裁判。查本件被上訴人主張其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地為袋地，請求確認其可通行鄰地，並請求被告移除通行土地上之地上物，容忍其開設道路以為通行，且不得有任何妨礙其通行之行為。於原審起訴時，希望通行上訴人伍耀正所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，於訴狀送達後，追加陳志豐為被告，認通行其所有同段34、37、38地號土地亦可，並就二通行方案請求法院擇一為其勝訴之判決，核屬主觀的選擇合併，原審准許被上訴人對上訴人伍耀正之請求，就上訴人陳志豐未受裁判部分，因上訴人伍耀正已合法上訴，即生移審之效力，而併列陳志豐為上訴人。
二、按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質固屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法有所爭議，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。查：被上訴人於105 年4 月11日民事陳述意見狀載明：「矧實務多採兼具形成判決效力之說法，以達袋地有適當之通行，…應屬解決袋地通行權訴訟理論疑難紛爭較妥適之方法…。故而上訴人聲明請求法院駁回原告在一審之訴明顯違背確認通行權訴訟之理論，在適用法律上似有商榷餘地。」（見本院卷三第35頁）可知被上訴人係請求法院認定其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，對周圍地是否有通行權及其周圍土地可供通行損害最少之處所及方法為何之訴訟，依前揭說明，本件訴之性質應屬形成之訴。該訴訟創設通行權人與周圍地所有人間之權利義務關係，而為形成之訴，且具有非訟事件之性質，自不受當事人聲明方法之拘束，是被上訴人於本院先後就其上開24、31地號土地所提出之通行方案雖有變更（請求通行上訴人陳志豐所有上開34、37、38地號土地如附圖一所示編號34⑴部分面積77.49 平方公尺、編號37⑴部分面積253.20平方公尺及編號38⑴部分面積2.78平方公尺或上訴人伍耀正所有上開
29、30地號土地如附圖二所示編號甲2 部分面積98.43 平方公尺及編號甲1 部分面積65.76 平方公尺，暨請求上訴人將前項土地上之地上物移除，並容忍被上訴人開設砂石道路以為通行，且不得有任何妨礙被上訴人通行之行為），惟並無民事訴訟法第255 條規定之適用，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，上開31地號土地與上訴人陳志豐所有同段34、37、38地號土地相鄰，可藉由該三筆土地對外通行至屏72線公路，伊通行上訴人陳志豐所有34、37、38地號土地如原判決附圖一所示編號D、E 、F 部分，路寬均3 公尺，對周圍地所造成之損害最少。如認該通行對上訴人陳志豐造成重大損害，因上開24地號土地與上訴人伍耀正所有同段29、30地號土地相鄰，亦應許伊通行該二筆土地如原判決附圖所示編號甲部分面積118.56平方公尺及編號乙部分面積49.53 平方公尺，對外通行至屏東縣○○鄉○○路。詎上訴人竟均否認伊對上訴人所有上開土地部分有通行權存在，則伊自得請求確認對上訴人陳志豐或上訴人伍耀正有通行權存在，並請求上訴人將各該土地上妨礙伊通行之地上物除去及容忍伊開設砂石道路以為通行，且不得為任何妨害伊通行之行為等情，爰於原審求為確認其對上訴人陳志豐所有上開34、37、38地號土地或上訴人伍耀正所有上開29、30地號土地之土地通行權存在，上訴人應將通行權範圍內之地上物移除，並容忍被上訴人開設道路以為通行，且不得有任何妨礙被上訴人通行之行為之判決。
二、上訴人部分：上訴人陳志豐稱如採附圖一所示通行方案，通行長度及面積均較大，上開34地號土地亦將因此割裂為二而不利於使用，反觀如附圖二所示通行方案，通行路徑上並無有價值之地上物，通行面積亦較小，應以如附圖二所示通行方案為適當等語。上訴人伍耀正則稱如採附圖二所示通行方案，將致上開29、30地號土地使用現況遭受破壞，該兩筆土地亦因此無法與伊所有同段25地號土地合併使用，而如附圖一所示通行方案，通行路徑上均無有價值之地上物，應以如附圖一所示通行方案為適當等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、參加人部分：鄞秀珠陳稱：同意如附圖三所示通行方案等語。陳麗芬則陳稱：如附圖三所示通行方案，將造成伊必須移除電桿（附有電錶及配電盤）、水井及伊所種之高經濟植物，且將造成上開22地號土地無防閑，容易衍生偷竊等治安問題，故此通行方案將致伊損害過鉅，自非對周圍地損害最少之處所等語，並聲明：上訴駁回。
四、原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人伍耀正所有上開29、30地號土地內，如原判決附圖所示編號甲部分面積118.56平方公尺土地及編號乙部分面積49.53 平方公尺、寬度3 公尺土地有通行權存在。㈡上訴人伍耀正應容忍被上訴人於上開所示之土地範圍內開設道路通行，並不得設置障礙物為妨礙被上訴人通行之行為。㈢訴訟費用由上訴人伍耀正負擔2 分之
1 ，餘由被上訴人負擔。上訴人伍耀正聲明不服，提起上訴，與上訴人陳志豐於本院均以：被上訴人所有上開24地號土地北邊與同段23地號土地毗鄰，該土地可往北經由訴外人莊秋梅所有同段21地號土地與上開22地號土地間現有之水泥路，通往訴外人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有同段14地號土地上之柏油路，上開24地號土地向來均藉由該方式對外通行，參加人鄞秀珠亦同意伊等所主張被上訴人通行參加人鄞秀珠所有上開23地號土地如附圖三所示編號⑶部分面積81.12 平方公尺及參加人陳麗芬所有上開21地號土地如附圖三所示編號⑵部分面積140.48平方公尺之通行方案，此乃對周圍地損害最少之處所。又被上訴人上開31地號土地西邊與訴外人潘信所有同段33地號土地毗鄰，其亦可往西藉由上開33地號土地如附圖四所示編號33⑴部分面積85.75 平方公尺、同段39地號土地如附圖四所示編號39⑴部分面積30.02 平方公尺及同段40地號土地如附圖四所示編號40⑴部分面積145.63平方公尺對外通行，因編號39⑴部分為空地，編號40⑴部分為現有道路，僅33⑴部分上有檳榔樹及水泥鐵絲網圍籬，該部分面積較小，地上物價值不高，倘認前揭通行對參加人損害過大，亦應認此通行方案為適當等語，資為抗辯，上訴人伍耀正於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人伍耀正部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人陳志豐於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人伍耀正負擔。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。並於本院另主張如附圖一、二所示通行方案。
五、本件被上訴人所有之上開24、31地號土地，為同段14、21、
23、25、30、34、32、33地號土地所環繞，與公路均無適宜之聯絡，係屬袋地。上開31地號土地南邊由北至南分別為上訴人陳志豐所有之上開34、37、38地號土地，其中38地號土地南邊緊鄰屏72線公路，上開三筆土地上目前除有農舍及部分種植羅漢松外，其餘為空地；西邊由北至南分別為訴外人潘明昌、潘信所有之上開32、33地號土地，由33地號須往南、再往西、另轉往南始與屏72線公路相接，上開32、33地號土地目前均種植檳榔樹。上開24地號土地南邊由西至東分別為上訴人伍耀正所有之上開30、29地號土地（上開25地號土地亦為其所有，位在該兩筆土地北邊，上開24地號土地西邊，目前種植檳榔樹），其中29地號土地北邊與同段27地號國有土地上柏油道路相接，通往屏東縣○○鄉○○路，該兩筆土地北邊目前種植牧草，中間種植檳榔樹，南邊則有養羊使用之羊舍；上開24地號土地北邊則為參加人鄞秀珠所有之上開23地號土地、再往北之東西兩側分別為莊秋梅所有上開21地號及參加人陳麗芬所有之上開22地號土地，兩筆土地間有寬約1 公尺之水泥路，該路往南與其上鋪設柏油路面之台糖公司所有之上開14地號土地相接，其中上開21地號土地目前種植檳榔樹，上開22地號土地目前除接近柏油路處有1 貨櫃屋外，其餘部分種植植物，23地號土地目前則為空地之事實，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本、照片（見原審卷第11至20、22至33、35、79至81、99至106 、11
1 至114 、136 至142 、148 頁，本院卷二第120 至122 、
148 至154 、162 、164 頁）等件在卷可稽，復經原審及本院會同屏東縣東港地政事務所測量員到現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場略圖附卷可憑（見原審卷第72至75頁、本院卷一第97頁），堪信為實在。
六、本件之爭點為：㈠被上訴人對於上開34、37、38地號土地或上開29、30地號土地有無袋地通行權？㈡被上訴人通行上開34地號土地如附圖一所示編號34⑴部分面積77.49 平方公尺、上開37地號土地如附圖一所示編號37⑴部分面積253.20平方公尺及上開38地號土地如附圖一所示編號38⑴部分面積2.78平方公尺，或上開29地號土地如附圖二所示編號甲二部分面積98.43 平方公尺及上開30地號土地如附圖所示編號甲一部分面積65.76 平方公尺是否損害最少之處所？茲分別論述如下：
㈠⒈按民法第787 條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令
周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號判決參照）。土地所有人之必要通行權乃為因應社會生活，而使周圍地所有權所受之限制，有無必要，應就土地使用之社會環境及生活情勢之變化等加以斟酌，綜合而為判斷。若僅為求與公路有最近之聯絡或通行之方便者，均非土地通常使用所必要。
⒉被上訴人所有上開24、31地號土地與公路無適宜之聯絡，係
屬袋地，業據前述，如非通行周圍地即不能出入該土地而為通常之使用，此一情形又非因被上訴人之任意行為所生，則被上訴人自得主張通行其周圍地。又上開31地號土地欲通往公路，可能之路線為如附圖一所示往南經上訴人陳志豐所有之上開34、37、38地號土地或如附圖四所示往南經潘信所有上開33地號土地後，復往南，又往西，再往南經同段39、40、44、45地號土地而至屏東縣屏72線公路，但如附圖一所示之路線需使用該三筆土地之面積高達333.47平方公尺（77.4
9 ＋253.20＋2.78＝333.47），有附圖一可憑，相較其他通行方案，上訴人陳志豐顯然因此蒙受較大之損害。至於如附圖四所示通行方案，其路線距離甚長，且路線彎曲，顯非適當。上開24地號土地欲通往公路，可能之合理路線則為如附圖二所示經上訴人伍耀正所有上開29、30地號土地或如附圖三所示經參加人及台糖公司所有上開23、22、14地號土地以至公路。姑不論本件經本院函詢台糖公司、屏東縣政府，如附圖三編號⑴部分面積682.27平方公尺（即編號A 至B 段）是否為既成道路？台糖公司函復：「查A 至B 段為本公司因農作需要而留設供自行使用之農路，並非供公眾通行而設，故不符合既成道路認定標準；另案地已辦理出租農作使用在案。」屏東縣政府函復：「該路段係供沿線鄰接農地耕作之需，並不具公用地役關係。」有該公司屏東區處104 年6 月
3 日屏南資字第0000000000號函、屏東縣政府104 年6 月4日屏府工土字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷二第
28、38頁），已堪認該道路並非既成巷道，而係台糖公司出租他人使用之農路，縱不將上開通行範圍列入考量，僅審酌其中23、22地號土地部分，此一路線使用該二筆土地之面積為221.6 平方公尺（140.48＋81.12 ＝221.6 ），通行距離約為74公尺，22地號土地如附圖三所示編號⑵部分面積140.48平方公尺內有種植紫檀、木槿等植物，並設有水井1 座及電桿（附有電錶及配電盤）之事實，有參加人陳麗芬提出之照片附卷可稽（見本院卷一第126 至146 頁），並經本院到場勘驗無訛，製有勘驗筆錄及附圖三在卷足憑；另上開29、30地號土地部分，此一路線使用該二筆土地之面積為164.19平方公尺（65.76 ＋98.43 ＝164.19），通行最短距離約為
47.67 公尺，最長距離約為61.78 公尺，該路線在起訴時，原僅堆置模板，於本院勘驗時則種植牧草之事實，有照片附卷可稽（見原審卷第32頁），並經本院到場勘驗無訛，製有勘驗筆錄及附圖二在卷足憑。上訴人伍耀正辯稱：附圖二所示通行方案，將使其防疫發生漏洞，並使29、30地號土地無法與上開25地號土地合併使用等語，並提出使用執照、屏東縣家畜疾病防治所函、屏東縣政府公告、照片及畜牧場登記證書為據（見原審卷第145 至149 頁），縱認屬實，然該路線係位處上開29、30地號土地北邊，與上訴人之羊舍尚有一段距離，上開25、29、30地號土地面積合計高達7,424.05平方公尺（2138.74 ＋2833.21 ＋2852.10 ＝7424.05 ），縱有該路線穿越其中，該路線非供公眾通行而僅供上訴人伍耀正及被上訴人通行使用，對其防疫及土地合併使用之損害，與如附圖三所示之通行方案，兩相比較，通行上開29、30地號土地可以減省較多之面積，其距離亦較短，且若採如附圖三所示之通行方案，參加人陳麗芬除須除去為數不少之植物外，更須移除上開水井及電桿，所受損害不少，是通行上開
29、30地號土地毋寧較通行上開23、22、14地號土地為合理。準此，被上訴人對於上開29、30地號土地即有袋地通行權存在。
㈡、被上訴人如按原判決附圖所示通行方案，所需面積為168.09平方公尺（118.56＋49.53 ＝168.09），如按附圖二所示之通行方案，則所需面積僅為164.19平方公尺，有原判決附圖及附圖二可考，兩相比較，自以通行如附圖二所示編號甲1、甲2 部分土地，其損害較少。又如附圖所示編號甲1 、甲
2 部分，既可以直線直接與柏油道路相接，較諸任何從土地其他部分相接之情形，均能減少該土地提供通行之面積，其損害自較少。從而被上訴人通行上開29、30地號土地如附圖二所示編號甲1 、甲2 部分，自堪認係損害最少之處所。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照）。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767條第1 項之物上請求權。又有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1 項前段亦設有明文。查被上訴人就上訴人伍耀正所有上開29、30地號土地有袋地通行權存在，而通行其中29、30地號土地如附圖二所示編號甲1 、甲2 部分可避免繞路與上開27地號土地上之柏油道路相接，而可減省通行之面積，可謂係損害最少之處所，業據上述。且日常生活上使用汽車作為交通工具，已為現今社會極普遍之現象，被上訴人原告主張在上開29地號土地如附圖二所示編號甲2部分面積98.43 平方公尺及上開30地號土地如附圖所示編號甲1 部分面積65.76 平方公尺（寬3 公尺）上開設砂石道路以供通行，亦堪謂係屬必要。則原告請求上訴人伍耀正將前開土地上之地上物移除，並容忍被上訴人開設砂石道路以為通行，且不得有任何妨礙被上訴人通行之行為，於法自屬有據。
七、綜上所述，本件被上訴人依民法第767 條第1 項、第787 條及第788 條規定，請求確認其就上訴人伍耀正所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地如附圖二所示編號甲2 部分面積98.43 平方公尺及編號甲1 部分面積65.76 平方公尺，有通行權存在，暨請求上訴人伍耀正將前項土地上之地上物移除，並容忍其開設砂石道路以為通行，且不得有任何妨礙其通行之行為，為有理由，應予准許。上訴人伍耀正請求駁回被上訴人通行其土地之請求，固非有理由，惟原審認被上訴人應依原判決附圖所示通行上訴人伍耀正所有上開29、30地號土地，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2、3 項所示。又本件既認被上訴人可依如附圖二所示通行方案通行上訴人伍耀正所有上開29、30地號土地，則被上訴人請求通行上訴人陳志豐所有上開34、37、38地號土地部分，自無庸裁判。其次，按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。查本件性質上類似共有物分割、經界訴訟，法院就何者為通行適當之處所及方法，有裁量權，是被上訴人雖就本件獲勝訴判決，惟本件同時解決上訴人伍耀正與被上訴人間通行權之爭執，倘由敗訴之上訴人伍耀正負擔全部訴訟費用，有欠公允，爰依上開規定（類推適用），命上訴人伍耀正及被上訴人各負擔第一、二審訴訟費用1/2 。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條、第80條之1 、第86條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 林綉君法 官 謝濰仲右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 18 日
書記官 邱淑婷