臺灣屏東地方法院民事判決 104年度簡上字第30號上 訴 人 劉尤金玉訴訟代理人 陳清朗律師複 代理 人 洪繹安訴訟代理人 劉采葳被 上訴 人 王德維訴訟代理人 謝勝合律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104 年
1 月21日本院屏東簡易庭103 年度屏簡字第384 號第一審判決提起上訴，本院於105 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊雖曾因伊女婿張秉豐欲向許俊賢借款新台幣（下同）50萬元，而簽發金額為50萬元之本票、借據及簽收證明書，並以伊所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○○○號土地及其地上1346建號建物即門牌號碼同市○○街○○○號房屋（下稱系爭不動產），為洪寶珠設定抵押權以為擔保，惟伊並未收到50萬元借款，嗣後許俊賢以其先前貸與張秉豐之120 萬元未按時支付利息為由，未得張秉豐同意，即將系爭50萬元充作上開120 萬元借款之利息，而未交付50萬元予伊或張秉豐。依此，堪認伊與洪寶珠間並無債權債務關係存在，作為擔保之上開抵押權亦失所附麗，則洪寶珠自無從將系爭抵押權及其所擔保之債權讓與被上訴人。詎洪寶珠竟於民國100 年4 月7 日將系爭借款債權及從屬之抵押權讓與被上訴人，由被上訴人聲請本院以101 年度拍字第223 號裁定准予拍賣伊所有系爭不動產，並聲請本院以103 年度司執字第155 號為強制執行，伊因執行名義成立前有足以消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生，得依強制執行法第14條第2項規定，於執行程序終結前提起債務人異議之訴，請求撤銷上開強制執行程序，並請求被上訴人塗銷抵押權讓與登記，以資救濟等語，並於原審聲明：㈠本院103 年度司執字第15
5 號拍賣抵押物強制執行事件關於被上訴人部分所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡被上訴人應將系爭不動產於100 年
4 月13日所為擔保債權50萬元之普通抵押權讓與登記，予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人於100 年4 月7 日透過許俊賢向洪寶珠借款50萬元，洪寶珠於同日交付50萬元現金予上訴人，經上訴人親自收訖，並開立有其親自簽名及蓋章之借據、簽收證明書及本票各1 紙交付許俊賢，約定清償期為100 年7 月
7 日，以上訴人所有系爭不動產設定抵押權以為擔保。上訴人既不否認上開借據、簽收證明書及本票均為其所親簽，足認上訴人與洪寶珠間確有系爭50萬元之消費借貸關係存在。
嗣後伊自洪寶珠受讓上開借款債權，已通知上訴人，惟於清償期屆至後，上訴人拒不返還借款，伊依法聲請強制執行，於法自無不合。又系爭抵押權所擔保之債權既屬存在，且伊係合法自洪寶珠受讓系爭債權及從屬之抵押權，則上訴人請求伊塗銷抵押權讓與登記，亦屬無據等語，資為抗辯，並於原審聲明：原告之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院另主張：縱認洪寶珠對上訴人確有系爭50萬元借款債權存在，惟洪寶珠於100 年4 月7 日晚間死亡，應無可能於當日貸款予上訴人後，旋於同日將系爭債權及抵押權讓與被上訴人，足見系爭抵押權移轉契約書及登記申請書所載日期10
0 年4 月7 日應係倒填日期，洪寶珠與被上訴人間應無讓與系爭債權及抵押權之事實。至被上訴人於本院所提出上訴人之女劉采薇與被上訴人前妻張玉楓於通訊軟體Line之對話，其內容所提及之債務為許俊賢與張秉豐間之他筆債務，與本件抵押債權無關等語，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡本院103 年度司執字第155 號拍賣抵押物強制執行事件關於被上訴人部分所為之強制執行程序，予以撤銷。㈡被上訴人應將系爭不動產於100 年4 月13日所為擔保債權50萬元之普通抵押權讓與登記，予以塗銷。被上訴人則另以：上訴人向洪寶珠所借系爭50萬元借款，除上訴人簽發之本票及書立之借據、簽收證明書可證外，尚有劉采薇與張玉楓於通訊軟體Line之對話紀錄可資證明，其中利息2 萬5,000 元，即為借款50萬元，按月利率2 分半計算，2 個月之利息。又洪寶珠於100 年4 月7 日貸款予上訴人後，因不明原因又要求取回，惟系爭抵押權設定登記申請書已於同日稍早送件，故由被上訴人出資50萬元返還洪寶珠，並受讓系爭債權及從屬之抵押權，此於洪寶珠生前即已徵得其同意，並非虛假，亦無上訴人所稱倒填日期之事實等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
四、經查：上訴人以其所有系爭不動產，為訴外人洪寶珠設定金額50萬元之普通抵押權，於100 年4 月8 日辦畢登記，洪寶珠復將系爭債權及從屬之抵押權讓與被上訴人，於100 年4月12日辦畢抵押權讓與登記。嗣後被上訴人聲請本院以101年度拍字第223 號裁定准予拍賣系爭不動產，並聲請本院以
103 年度司執字第155 號為強制執行，其強制執行程序尚未終結等情，為兩造所不爭執，並有本院103 年度司執字第15
5 號執行卷宗、土地登記謄本及抵押權設定契約書等件可稽，堪信為實在。
五、本件爭點為：㈠、系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？
㈡、上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權讓與登記，是否有據？
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。又按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判決意旨參照）。
2.關於上訴人與洪寶珠間是否有50萬元之消費借貸關係存在一節，上訴人固主張其未曾收到50萬元借款，惟為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人於100 年4 月7 日經許俊賢向洪寶珠借款50萬元，洪寶珠已於同日交付50萬元予上訴人等語。經查：被上訴人前揭抗辯，業據其提出有上訴人親自簽名及蓋章之借據、簽收證明及本票各1 紙為證（見原審卷第8 、32、33頁），且證人許俊賢於本院證稱：該50萬元係洪寶珠在
100 年4 月6 日交付伊，由伊於翌日交給上訴人，伊交錢給上訴人時，尚有上訴人之女劉采薇、代書蘇錦勤在場，交付50萬元後，上訴人有親自簽發系爭借據、簽收證明及本票等語（見本院卷一第82、83頁）。證人蘇錦勤亦於本院證稱：
系爭抵押權之設定及讓與均係由伊承辦，伊有看到許俊賢將50萬元交付上訴人，在場之人尚有劉采薇、張秉豐等語（見本院卷一第168 頁）。前揭證人許俊賢、蘇錦勤所證大致脗合，亦與上開借據、簽收證明、本票及系爭抵押押權設定資料所載（見原審卷第52-5 9頁）相符，堪信為實在，則被上訴人辯稱：上訴人有向洪寶珠借款50萬元，洪寶珠並已透過許俊賢將50萬元交付上訴人等語，即堪信非虛。上訴人復無法舉證洪寶珠與上訴人間之50萬元借款為虛偽，從而，自足認系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈡、上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權讓與登記，是否有據？
1.關於洪寶珠是否有將上開借款債權及從屬之抵押權讓與被上訴人一節，上訴人主張：依洪寶珠之死亡證明書，洪寶珠由病發至死亡期間為一日，應可推論洪寶珠於100 年4 月7 日整日均係陷於昏迷或意識不清之狀態，被上訴人所稱系爭抵押權及所擔保債權之讓與均係同日所為，應為虛偽云云，被上訴人則辯稱：系爭債權及從屬抵押權之讓與，均係洪寶珠生前所同意，並非虛偽等語，經查：洪寶珠之死亡時間為10
0 年4 月7 日晚間11時30分，有洪寶珠之死亡證明書可稽（見本院卷一第118 頁），又依系爭借據、抵押權設定契約書、抵押權讓與契約書（見原審卷第32頁、第43-55 頁）所載，本件借款債權之成立、抵押權之設定、系爭債權及從屬之抵押權讓與，均為100 年4 月7 日，則洪寶珠於當日晚間11時30分死亡前意識是否清醒，而有同意之可能，即為需先究明之事實，關此部分，經本院向洪寶珠於100 年4 月7 日就診之醫院大林蒲診所調閱其當日之病歷紀錄後，據其函復：該病人於100 年4 月7 日至本診所就診，主訴：頭痛、無嘔吐頸部柔軟，其意識清醒等語（見本院卷一第138-140 頁）。另依被上訴人所提出之小港醫院診斷證明書：洪寶珠係於
100 年4 月8 日9 時57分至高雄市立小港醫院急救，到院前即已無呼吸、心跳意識昏迷，急救後仍宣告不治等語（見本院卷一第115 頁）。依上開洪寶珠之100 年4 月7 、8 日之病歷資料，應可推斷洪寶珠於100 年4 月7 日間雖有身體不適之情形，尚可至大林蒲診所就醫，並告知看診醫師其有頭痛、無嘔吐等不適，足見洪寶珠應係於當日稍晚始發生意識不清，陷入昏迷，至100 年4 月8 日早上9 時許，改送至小港醫院急救仍宣告不治，依此，上訴人主張洪寶珠於100 年
4 月7 日係整日陷於昏迷或意識不清，即無可採。其次，關於洪寶珠轉讓系爭債權及從權利之經過，證人蘇錦勤先係於原審證稱：抵押權後來轉讓給被上訴人，係因洪寶珠說要用錢，所以另外找人受讓債權及抵押權等語（見原審卷第44頁），於本院亦證稱：本件洪寶珠與上訴人之借款及王德維的債權讓與均係由許俊賢洽談等語（見本院卷一第168 頁背面、169 頁），核與許俊賢於本院證稱：關於本件債務清償期、違約金及抵押權擔保範圍，洪寶珠都委託伊幫忙處理等語（見本院卷一第83頁），大致相符，堪信為實在。準此，洪寶珠於100 年4 月7 日既無整日陷於昏迷或意識不清之情形，證人蘇錦勤、許俊賢亦均證稱，本件借款之成立及交付、債權及抵押權之讓與均係出於洪寶珠之意思，則被上訴人抗辯，洪寶珠於100 年4 月7 日2 時30分後因突感身體不適，故要求將該50萬元取回，並同意將系爭抵押權及所擔保債權讓與被上訴人，即非無可信，此外，上訴人復未能舉證證明系爭債權及從屬抵押權之讓與，非出於洪寶珠之意思，自應認洪寶珠確已於100 年4 月7 日將系爭債權及從屬之抵押權讓與被上訴人。
2.上訴人另主張：縱認系爭債權及抵押權均出於洪寶珠之意思讓與被上訴人，惟上開抵押權讓與契約書之送件時間為100年4 月12日，於斯時洪寶珠既已死亡，自無從申請辦理抵押權讓與登記，故該抵押權讓與依法應為無效云云，惟按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利隨同移轉於受讓人，為民法第295 條第1 項前段所明定。斯為從權利之法定移轉，其從權利為抵押權者，不以登記為生效要件（臺灣高等法院80年度抗字第746 號裁判意旨參照）。查洪寶珠於生前既將系爭債權讓與被上訴人，有如前述，則依上開說明，上開抵押權即隨同移轉於被上訴人，雖該從權利為抵押權，亦不以已登記為抵押權讓與之生效要件，故縱認上開抵押權之送件及登記時間均在洪寶珠死後，亦不影響上開抵押權讓與被上訴人之效力，而使上開抵押權之讓與歸於無效，是上訴人此部分主張，亦無可採。
3.從而，系爭抵押權所擔保之債權既屬存在，系爭債權及從屬之抵押權又於洪寶珠生前已合法讓與被上訴人，則上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權讓與登記，即屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤銷本院103 年度司執字第155 號拍賣抵押物事件關於被上訴人部分所為之強制執行程序，並依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人將系爭不動產於100 年4 月13日所為擔保債權50萬元之普通抵押權讓與登記，予以塗銷，均非有理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 謝濰仲法 官 林綉君正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
書記官 黃佳惠