臺灣屏東地方法院民事判決 104年度簡上字第55號上 訴 人 沈如蓉訴訟代理人 黃美蓮
陳世明律師追加 被 告 陳明和上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國104 年3 月31日本院103 年度屏簡字第352 號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於民國106 年2 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人追加之訴駁回。
追加之訴之訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文，且上揭規定於簡易訴訟程序之第二審程序準用之，同法第436 條之1 第3項亦定有明文。經查，本件上訴人於本院審理中，將原審被告陳泰良請求變更為陳日忠並追加被告陳明和，均業經陳明和（其兼為陳泰良及陳日忠之訴訟代理人）當庭表示同意，則參諸上揭法條規定，上訴人為上揭訴之變更及追加，於法尚無不合，應予准許。
二、本件追加被告經合法通知，未於106 年2 月15日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：緣上訴人所有門牌號碼屏東縣屏東市○○街○ ○○ 號（下稱系爭房屋）建物與追加被告所有門牌號碼屏東縣○○市○○街○ 號建物（信託登記於陳日忠名下，下稱系爭1 號房屋）相鄰，詎追加被告於整修系爭1 號房屋時，竟破壞系爭房屋三樓後方女兒牆（下稱系爭女兒牆），致系爭女兒牆發生龜裂且延伸至系爭女兒牆下地板，且鑿壞系爭房屋3 樓之混凝土牆板（下稱系爭牆板），系爭女兒牆及系爭牆板之修復費用分別為新台幣（下同）76,650元及10,000元，合計86,650元，上訴人爰依據民法第184 條第1 項前段規定提起本訴，並聲明：追加被告應給付上訴人86,650元，及自105 年11月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、追加被告則以：系爭女兒牆發生龜裂與伊無關，伊並無破壞系爭女兒牆，且伊亦無鑿壞系爭牆板之情事，上訴人上揭請求，並無理由，請予駁回等語置辯。
三、原審依據物上請求權及侵權行為之法律關係，判命原審被告陳泰良應將原審判決附圖所示編號A 部分之建物除去及給付上訴人3,000 元（即賠償監視器費用），其餘請求則予駁回（即上訴人請求將系爭女兒牆回復原狀部分）。上訴人不服，提起上訴，並於本院請求將原審被告陳泰良變更為陳日忠（即依據民法第767 條規定請求拆除建物部分）及追加被告陳明和（即依據民法第184 條第1 項前段規定請求損害賠償部分），而為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人陳日忠應將系爭1 號房屋如原審判決附圖所示編號A 部分之建物拆除。㈢被上訴人陳日忠應將系爭1 號房屋，如本院卷第99頁土地複丈成果圖所示三樓地板凸出水泥位置即虛線圍成的部分（寬0.1 公尺，面積1.14平方公尺）予以拆除。㈣被上訴人陳日忠應將系爭1 號房屋，如本院卷第139 頁土地複丈成果圖所示編號C 之冷氣機塑膠管下方一截予以拆除。㈤追加被告陳明和應給付上訴人3,000 元（即賠償監視器費用），及再給付87,650元（即上揭系爭女兒牆、系爭牆板之修復費用及賠償排水管費用1,000 元）。嗣兩造於105 年11月9 日達成部分和解，被上訴人陳日忠同意將上揭㈡、㈢、㈣所示部分均予拆除，追加被告並同意給付上訴人4,000 元（即上揭賠償監視器費用3,000 元及賠償排水管費用1,000 元），上訴人遂變更上訴聲明：追加被告應給付上訴人86,650元（即系爭女兒牆及系爭牆板之修復費用），及自105 年11月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（追加被告同意其變更上訴聲明）。追加被告則聲明：上訴人之追加之訴駁回。
四、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭房屋、系爭1 號房屋之土地及建物登記謄本、地籍圖謄本（原審卷第26頁、本院卷第132 至135 頁）等資料附卷可參，應堪認屬實：㈠系爭房屋為上訴人所有，追加被告為系爭1 號房屋之實際所有人，現信託登記於陳日忠（為追加被告之姪子）名下。
㈡系爭房屋及系爭1 號房屋有使用共同壁。
五、本院之判斷：㈠按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，
但有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限；當事人不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第44
6 條第1 項、第447 條第1 項前段定有明文，且上揭規定於簡易訴訟程序之第二審程序準用之，同法第436 條之1 第3項亦定有明文。經查，上訴人於原審及本院審理中係主張追加被告有破壞系爭女兒牆及系爭牆板，依據民法第184 條第
1 項前段規定請求損害賠償等語，嗣上訴人於106 年1 月4日言詞辯論庭時（本院卷第165 頁背面），始主張：追加被告未取得建築執照，竟進行系爭1 號房屋增建工程，已違反建築法第9 條、第28條規定，係違反保護他人之法律，依據民法第184 條第2 項後段規定應負損害賠償責任等語，惟上訴人上揭主張已屬追加請求權基礎且提出新攻擊方法，追加被告亦表示不同意上揭追加，則參諸上揭法條規定，上訴人於本院言詞辯論庭時所為上揭訴之追加，於法不合，不應准許，先予敘明。
㈡上訴人主張追加被告於整修系爭1 號房屋時，竟破壞系爭女
兒牆，致系爭女兒牆發生龜裂且延伸至系爭女兒牆下地板，且鑿壞系爭牆板等語，惟追加被告否認，並為上揭辯解，則上訴人自應就追加被告有破壞系爭女兒牆致其發生龜裂及系爭牆板係遭追加被告鑿壞之對己有利事實，依據民事訴訟法第277 條前段規定，負舉證之責。經查，上訴人固提出系爭房屋之照片為證（原審卷第96頁、本院卷第16至24頁），惟上揭照片僅能證明系爭女兒牆有龜裂及系爭牆板有損壞之事實，尚無從據此推論係追加被告所為，另上訴人復主張系爭女兒牆發生龜裂時點，係追加被告大肆增建系爭1 號房屋，敲打共同壁劇烈震動系爭2 棟房屋時發生，就常理而言，追加被告施工進行系爭1 號房屋外牆增建與系爭女兒牆發生龜裂間應有相當因果關係，另系爭牆板係位於兩造房屋交接處，若非刻意鑿開破壞，並不會有周圍完好而中間穿洞之情，且該破壞處恰供追加被告進行房屋整修工程時，遭破壞處位於3 樓頂，一般人無法到達，則就破壞時點、位置等觀察，依常理論斷應係追加被告所為等語，惟上訴人上揭主張均僅係其個人意見及推測之詞，而原審欲就系爭女兒牆產生龜裂原因送鑑定，惟上訴人陳稱其不願意負擔鑑定費用等語，致原審無從送請鑑定，此外，上訴人亦未提出其他事證足以證明系爭女兒牆發生龜裂及系爭牆板有損壞均係追加被告所為之事實，則上訴人主張系爭女兒牆發生龜裂係追加被告整修房屋所致及追加被告有鑿壞系爭牆板等語，自屬無據，不足為採。
六、綜上所述，上訴人無法舉證證明系爭女兒牆發生龜裂係追加被告整修房屋所致及追加被告有鑿壞系爭牆板之事實，則上訴人依據民法第184 條第1 項前段規定，請求追加被告應給付上訴人86,650元，及自105 年11月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴人之為追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 王碩禧法 官 呂憲雄正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
書記官 林依靜