臺灣屏東地方法院民事判決 104年度簡上字第89號上訴人即附帶被上訴人 張東明訴訟代理人 曾慧英
蔡鴻杰律師李亭萱律師視同上訴人 陳華濟被上訴人即附帶上訴人 劉俊傑訴訟代理人 陳松甫律師
參 加 人 劉季美訴訟代理人 柳聰賢律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，兩造對於中華民國104年7 月3 日本院潮州簡易庭104 年度潮簡字第1 號第一審判決，各自提起上訴及附帶上訴，本院於107 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，㈠確認劉俊傑對張東明所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖一所示編號（A ）部分面積一六九‧三三平方公尺有通行權存在；㈡張東明應將上開編號（A ）部分土地之地上物除去，並容忍劉俊傑開設級配道路以為通行，且不得為任何妨害劉俊傑通行之行為。
第一、二審訴訟費用由張東明負擔二分之一，餘由劉俊傑負擔；訴訟參加費用由劉季美負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。本件劉俊傑於原審提起預備合併之訴，先位部分聲明：㈠確認劉俊傑對張東明所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭18
0 地號土地）如附圖一所示編號（A ）部分面積169.33平方公尺（下稱方案一土地）有通行權存在；㈡張東明不得為妨礙劉俊傑通行之行為，並應將地上物移除；備位部分聲明：㈠確認劉俊傑對張東明所有系爭180 地號土地如附圖二所示編號A 部分面積123.32平方公尺及陳華濟所有同段178 、17
6 地號土地如附圖二所示編號B 部分面積85.55 平方公尺及編號C 部分面積72.92 平方公尺（下稱方案二土地）有通行權存在；㈡張東明、陳華濟不得為妨礙劉俊傑通行之行為，並應將地上物移除。原審判決駁回劉俊傑先位之訴，准其備位之訴之請求，張東明聲明不服，提起上訴，其效力及於訴訟標的應合一確定之陳華濟，爰將陳華濟並列為上訴人。又第二審所為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。上開規定，於簡易訴訟之第二審程序準用之，同法第436 條之1 第3 項亦設有明文。本件先位之訴部分，劉俊傑於原審起訴請求確認通行權存在，並請求張東明除去地上物及不得為妨礙其通行之行為，於本院追加請求張東明容忍其開設級配道路以為通行，張東明雖不同意劉俊傑所為訴之追加，惟劉俊傑追加之新訴與原訴，均係因劉俊傑所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭182 地號土地）為袋地，為確認並通行聯外道路所生袋地通行權之糾紛，其請求之基礎事實同一，依上開規定，縱未經張東明同意，其所為訴之追加，於法仍無不合，應予准許。
二、劉俊傑於原審起訴主張：伊所有系爭182 地號土地，面積3,
096.81平方公尺，為一般農業區農牧用地（耕地），北側為劉季美所有同段183 地號土地（原為張東明之兄張東河所有，於本件訴訟中移轉所有權於劉季美，下稱系爭183 地號土地），東側為張東明所有系爭180 地號土地，南側依序為訴外人陳華雲所有同段179 地號及陳華濟所有同段178 、176地號土地（下稱系爭179 、178 、176 地號土地），西側亦為他人之土地，現況為魚塭。系爭182 地號土地四周為他人之土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，而為袋地，依民法第
787 條第1 項、第2 項及第767 條第1 項規定，伊得請求確認對方案一土地有通行權存在，以聯外通行，如其不然，亦得備位請求確認對方案二土地有通行權存在，以聯外通行等情，先位部分聲明：㈠確認劉俊傑對方案一土地有通行權存在；㈡張東明不得為妨礙劉俊傑通行之行為，並應將地上物移除。備位部分聲明：㈠確認劉俊傑對方案二土地有通行權存在；㈡張東明、陳華濟不得為妨礙劉俊傑通行之行為，並應將地上物移除。
三、張東明則以：伊所有系爭180 地號土地上，種有可可樹、檳榔樹及桂花樹，種植可可樹係響應政府農村活化再生政策，政府已將之列為農改場示範果園，通行方案一土地將造成系爭180 、183 地號土地不能合併使用以設置休閒農場；方案二土地上有伊所建之擋土牆，用以阻絕系爭178 、179 地號土地魚池鹹水之滲透，如拆除擋土牆，伊須另行興建，並將通行土地上之檳榔樹、桂花樹移植，所費不貲，均非損害最少之處所；陳華濟則以：伊所有系爭176 、178 地號土地目前出租他人養殖泰國蝦，如通行方案二土地，則魚池之堤岸恐將坍塌損壞，並非損害最少之處所各等語，資為抗辯，並均於原審聲明：劉俊傑之訴駁回。
四、原審判決：㈠確認劉俊傑對方案二土地有通行權存在。㈡張東明、陳華濟不得為妨礙劉俊傑通行之行為，並應將上開通行範圍內之地上物移除。㈢劉俊傑其餘之訴（按即先位之訴）駁回。㈣訴訟費用由張東明、陳華濟各負擔4 分之1 ，餘由劉俊傑負擔。㈤本判決第2 項得假執行。張東明聲明不服，提起上訴，於本院補充略以：系爭182 地號土地，重測○○○鄉○○段○○○號土地，於民國51年1 月9 日分割出佳佐段37-1地號土地即重測後系爭179 地號土地，劉俊傑應優先通行系爭179 地號土地以資聯外，實際上，系爭182 地號土地所有人在陳華濟開闢魚塭前均係利用系爭178 、179 地號土地聯外通行。又系爭178 、179 地號土地如附圖三所示編號178 ⑴部分面積175 平方公尺及編號179 ⑴部分面積39.8
3 平方公尺（下稱方案三土地），其地上並無作物，方為通行損害最少之處所。其次，系爭183 地號土地如附圖四所示編號183 ⑴部分面積149.73平方公尺（下稱方案四土地），其地上僅有檳榔樹及可遷移之電線、水管，劉俊傑通行此部分土地，其損害亦較通行方案一或方案二土地為少；陳華濟則補充略以：其土地上之魚塭於85、6 年間即已開闢並設置堤岸，早已無法供通行使用各等語，並均聲明：㈠原判決不利於張東明、陳華濟部分廢棄。㈡上開廢棄部分，劉俊傑在第一審之訴駁回。劉俊傑提起附帶上訴，於本院補充略以：原審之所以判決駁回劉俊傑先位之訴，係因張東明主張合併利用系爭180 、183 地號土地以開設休閒農場，如今張東河已將系爭183 地號土地出售並移轉所有權於劉季美，可見該
2 筆土地已無合併利用以開設休閒農場可言，因此通行方案一土地，對張東明之損害已然減少。如其不然，則請駁回張東明、陳華濟之上訴，仍准由其通行方案二土地。又劉俊傑於原審已請求張東明不得為妨礙其通行之行為，並請求除去地上物，當然含有請求開設道路之意含，依民法第787 條第
1 項、第788 條第1 項及767 條第1 項規定，關於方案一土地，劉俊傑自得請求容忍開設級配道路，以期明確等語，並聲明：㈠原判決不利於劉俊傑部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈確認劉俊傑對方案一土地有通行權存在。⒉張東明應將前項通行範圍之地上物除去，並容忍劉俊傑開設級配道路以為通行，且不得為任何妨害劉俊傑通行之行為。
五、查系爭182 地號土地，北側為劉季美所有系爭183 地號土地，東側為張東明所有系爭180 地號土地，南側依序為陳華雲所有系爭179 地號及陳華濟所有系爭178 、176 地號土地，上開土地均為一般農業區農牧用地（耕地）。方案一土地上種有可可樹及檳榔樹；方案二土地上種有檳榔樹、桂花樹，其西側有寬約20公分之鋼筋混凝土造擋土牆，牆上有錏管鐵絲網，在擋土牆東側約1.9 公尺處，埋設有直徑四吋之塑膠水管。又系爭178 、179 地號土地合併闢為魚塭使用，方案三土地上，東側種有檳榔樹，西側為土造堤岸，堤頂寬約1.
5 公尺，堤頂與東邊地面落差約1.2 公尺。方案四土地上種有檳榔樹，並有電線通過，部分土地下埋設有水管等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本及照片附卷可稽（見原審卷第6-9 、40、41、49、50、69頁、本院卷㈡第164 、165 頁），復經原審及本院會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖在卷可憑（原審第37、38、48、67、68、71頁、本院卷㈠第
139 、140 頁），堪信為實在。
六、本件之爭點為：㈠系爭182 地號土地是否為袋地？㈡張東明主張劉俊傑應優先通行系爭179 地號土地，於法是否有據？㈢通行方案一、二、三、四土地，何者為對周圍地損害最少之處所？㈣劉俊傑請求移除地上物，並開設級配道路，是否於法有據？茲分別論述如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787 條第1 項定有明文。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上第2996號判例參照）。經查，張東明雖辯稱：系爭182 地號土地於系爭178 、179 地號土地設置魚塭前，均係利用該2 筆土地聯外通行，並非袋地云云，惟系爭
182 地號土地四周為他人之土地所圍繞，且與公路無適宜之聯絡，有地籍圖謄本在卷可查（見原審卷第6 頁），自屬袋地。又系爭178 、179 地號土地之現狀為魚塭，其堤岸寬度僅約1.5 公尺，有如前述，且系爭182 地號土地為一般農業區農牧用地（即耕地），其面積為3,096.81平方公尺，欲作農業使用，應有使用車輛或現代化農業機具之必要，上開堤岸顯然難以供車輛或農耕機具通行使用，自非係適宜之聯絡，尤難因此即認系爭182 地號土地並非袋地。從而，劉俊傑主張系爭182 地號土地為袋地一節，即屬可採；張東明辯稱系爭182 地號土地非係袋地云云，並無足取。
㈡按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789 條定有明文。張東明雖主張系爭179 地號土地係自系爭182 地號土地分割而來，劉俊傑應優先通行系爭179 地號土地云云。惟依上開規定，需因土地一部之讓與或分割，導致與公路無適宜聯絡之情形，方有該規定之適用，系爭179 、182 地號土地，依地籍圖所示，分割前本為袋地，自無上開規定之適用，張東明主張劉俊傑應優先通行系爭179 地號土地云云，亦不足採。㈢按民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害
最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。經查，方案一土地之路寬為3 公尺，面積為16
9.33平方公尺，方案三土地之路寬為2.5 公尺，面積為214.83平方公尺，方案四土地之路寬為2.5 公尺，通行面積為14
9.73平方公尺，如以路寬3 公尺計算，其面積應為179.68平方公尺（計算式：149.73÷2.5 ×3 ＝179.68，小數點第二位以下四捨五入），則方案三土地之面積，遠大於方案一、四土地，通行路徑亦較遠，且系爭178 、179 、180 、183地號土地均為一般農業區農牧用地，土地利用價值相當，則通行方案三土地之損害顯然遠大於通行方案一、四土地，而通行方案一、四土地中，又以通行方案一土地之損害較少。又通行方案三土地，須除去地上之堤岸，並重新設置，否則魚塭將不復存在，且其鹹水如滲入系爭180 地號土地，亦將造成土地鹽化，作物難以生長之損害，通行方案一、四土地則僅須除去地上物，兩相比較，則通行方案三土地之損害即大於通行方案一、四土地。其次，系爭180 、183 地號土地為相鄰之耕地，所能種植之作物亦相差無幾，惟系爭183 地號土地，其地形狹長（最窄處以比例尺量測結果，約為12.5公尺），通行方案四土地將使土地更為窄小；系爭180 地號土地，其地形較為方整，通行方案一土地較不致影響種植作物之便利性，則通行方案一土地之損害較通行方案四土地為少。至於張東明主張其有將系爭180 、183 地號土地合併利用開設休閒農場之計畫云云，惟開設休閒農場之面積不得小於0.5 公頃，此有屏東縣政府104 年11月12日函在卷可稽（見本院卷㈠第50頁），系爭180 地號土地僅有3,334.05平方公尺，顯不可能單獨開設休閒農場，劉季美又未表示同意與張東明合併使用土地，則張東明主張其有不能開設休閒農場之損害云云，為不可採。再者，方案一、四土地上均種植作物使用，而無定著物，張東明雖主張方案一土地上之作物為可可樹，乃高經濟作物云云，惟農作物之獲利高低，常有波動，難以一時一地之價格，即謂某作物之經濟價值高於他作物，且農作物本有其壽命及採收期，除去農作物之損害，相較於土地因供通行使用之永久損害，當以後者對土地所有權人之損害為大。準此，方案一土地之面積較小，路徑較短，其對於土地整體利用之損害亦較少，縱使考量除去地上農作物對土地所有權人之損害，仍應認通行方案一土地對土地所有權人之損害較通行方案四土地為少。從而，本件以方案一土地為對周圍地損害最少之處所，堪以認定。至劉俊傑所提之備位之訴部分，因預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件（最高法院92年度台上字第1445號判決意旨參照），則本件既認劉俊傑先位之訴為有理由，自毋庸再就備位之訴為審判，原審就備位之訴所為劉俊傑勝訴之判決，即應予廢棄。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第767 條第
1 項及788 條第1 項分別定有明文。經查：⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447 條定有明文，此依同法第436條之1 規定，準用於簡易訴訟程序。張東明雖主張劉俊傑於二審始為開設道路之攻擊防禦方法，惟劉俊傑所為訴之追加，既為法之所許，有如前述，如不許其就追加部分提出攻擊防禦方法，將使上開得追加之規定，失去意義，亦顯失公平，依上開規定，仍應准許其提出。又未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：㈠法院應依職權調查之事項。㈡該事項不甚延滯訴訟者。㈢因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。㈣依其他情形顯失公平者。民事訴訟法第276 條定有明文，此依同法第436 條之1 及第463 條規定，準用於簡易訴訟程序第二審程序。張東明雖主張，劉俊傑於言詞辯論始主張開設道路通行權，此部分在準備程序未曾主張過，應有失權效規定之適用云云。惟本件方案一、四土地上均種有作物，為兩造所知悉，如未除去地上物，劉俊傑即無法通行，張東明於書狀中，亦已就劉俊傑如開設道路而除去地上物，其損失為若干一節，加以攻擊防禦（見本院卷㈠66-67 頁），且劉俊傑對此亦無另行調查證據之聲請，則准許劉俊傑於言詞辯論時主張，不甚妨礙張東明之訴訟權，亦無延滯訴訟之情事，則依上開規定，仍應准許劉俊傑於言詞辯論時提出。
⒉按土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務
，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第767條第1 項之物上請求權。本件劉俊傑對方案一土地有通行權存在，有如上述，惟其地上種有可可樹、檳榔樹及桂花樹等，如未除去，劉俊傑自無從通行。又方案一土地現為田土，地形平緩，惟無路基，應認有鋪設級配之必要，否則難以供車輛或農機具通行使用，則劉俊傑請求張東明將農作物除去，並容忍劉俊傑鋪設級配道路以為通行，且不得有妨礙劉俊傑通行之行為，於法自屬有據。
七、綜上所述，本件劉俊傑依民法第787 條第1 項、第788 條第
1 項及767 條第1 項規定，請求判決：㈠確認劉俊傑對方案一土地有通行權存在；㈡張東明應將前項通行範圍之地上物除去，並容忍劉俊傑開設級配道路以為通行，且不得為任何妨害劉俊傑通行之行為，為有理由，應予准許。關於劉俊傑於原審所提先位之訴部分，原審駁回劉俊傑之請求，並就其備位之訴部分，為劉俊傑勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，均有未洽。張東明、陳華濟、劉俊傑各請求將原判決對其不利部分廢棄，均為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條、第85條第1 項但書、第86條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程耀樑法 官 林昶燁正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
書記官 蔡進吉