臺灣屏東地方法院民事判決 104年度簡上字第98號上 訴 人 李永富
江雪峰李春美共 同訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師視同上訴人 黃富寬
李坤瑾李右丞李定中李秉翰李和順李和日被 上訴 人 李玉清訴訟代理人 吳澄潔律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國104 年8 月
5 日本院潮州簡易庭103 年度潮簡字第494 號第一審判決提起上訴，本院於105 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件視同上訴人李坤瑾、李右丞、李定中、李秉翰、李和順經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、被上訴人主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）為袋地，出入原係通行北側坐落同段1157-3地號土地（下稱1157-3地號土地），始得對外聯絡通往附近唯一之產業道路即屏東縣內埔鄉竹圍村中原巷，嗣因1157-3地號土地輾轉讓與後，現所有權人拒絕伊通行該土地，經伊向本院提起確認通行權存在訴訟，遭本院102 年度潮簡字第392 號判決以伊原通行1157-3地號土地非對周圍地損害最少之處所及方法，系爭土地因與視同上訴人黃富寬所有同段1157-1地號土地（下稱1157-1地號土地）毗鄰，且系爭土地係分割自1157-1地號土地，故系爭土地經由1157-1地號土地即得通行視同上訴人李坤瑾、李右丞、李定中、李和日及李秉翰等人共有同段1156-5地號土地（下稱1156-5地號土地）上之柏油道路，再經由視同上訴人李和順所有同段1157地號土地（下稱1157地號土地）連接鄰近之公路，始為對周圍地損害最少之處所及方法為由駁回確定。系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第787 條、第789 條、第767 條第1 項規定，伊自得通行周圍地以至公路及排除通行之妨害，又系爭土地與同段1157-5地號土地（下稱1157-5地號土地）係自同一筆母地分割而來，則得自1157-5地號土地通行而不需支付償金等語，並於原審先位聲明：（一）確認被上訴人就如原審附圖一所示視同上訴人黃富寬所有1157-1地號土地內編號（A ）部分32平方公尺，視同上訴人李坤瑾、李右丞、李定中、李和日及李秉翰所共有1156-5地號土地內編號（B ）部分127 平方公尺，及視同上訴人李和順所有1157地號土地內編號（C ）部分131 平方公尺之土地有通行權存在；（二）視同上訴人黃富寬、李坤瑾、李右丞、李定中、李和日、李秉翰及李和順應將前項通行土地範圍內之農作物除去，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為；（三）願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：
（一）確認被上訴人就上訴人江雪峰、李永富、李春美所共有1157-5地號土地內如原審附圖二所示編號（A ）部分面積
350 平方公尺之土地，有通行權存在；（二）上訴人江雪峰、李永富、李春美應將前項通行土地範圍內之農作物、鐵製鐵門除去，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為；（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
（一）視同上訴人李坤瑾、李右丞、李定中、李和日、李秉翰及李和順則以：1156-5地號土地與四周同段1156-1、1156-3、1156-4、1156-6、1156-7地號土地原為先（祖）父李增華所有，李增華死亡後，繼承人協議保留1156-5地號土地作為興建祖堂之用，且1156-5地號土地寬僅5 公尺，倘依原審判決附圖一之通行方案，則土地兩側無法使用，被上訴人應循1157-1、1156、1157地號土地連接產業道路對外通行等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人之訴駁回。至視同上訴人黃富寬則僅抗辯不同意被上訴人通行，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
（二）上訴人江雪峰、李永富、李春美則以：伊等共有1157-5地號土地係自1157地號土地分割而來，而系爭土地則分割自1157-1地號土地，1157-1地號土地嗣又分割出同段1157-7地號土地（下稱1157-7地號土地），故被上訴人應循1157-1地號土地通行，且兩造之土地前非屬同一人所有，是本件無民法第789 條規定之適用。再者，如原審判決附圖一所示編號（B ）本即為視同上訴人李坤瑾、李右丞、李定中、李和日、李秉翰之私設道路，且被上訴人一直以來即通行此道路，況該方案通行面積遠小於如原審判決附圖二所示之方案，為對周圍地損害最小之處所及方法等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決確認被上訴人就上訴人江雪峰、李永富、李春美所共有1157-5地號土地內如原審判決附圖二所示編號（A ）部分面積350 平方公尺之土地，有通行權存在。上訴人江雪峰、李永富、李春美應將前項通行土地範圍內之農作物、鐵製鐵門除去，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。上訴人聲明不服，提起上訴（因屬必要共同訴訟，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，原審被告黃富寬、李坤瑾、李右丞、李定中、李秉翰、李和順、李和日於本件視同為上訴人），於本院聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）被上訴人所有系爭土地為袋地。
（二）1157-1地號土地係由1157地號土地分割而來，系爭土地又自1157-1地號土地分割而來。
（三）上訴人所有1157-5地號土地係自1157地號土地分割而來。
（四）1156、1156-5地號土地與系爭土地非自同筆土地分割而來。
五、本件爭點為：
（一）系爭土地對於上訴人之1157-5地號土地是否有民法第789條第1 項規定之適用？
（二）如何通行為損害最小之處所及方法？
六、本院得心證之理由
（一）系爭土地對於上訴人之1157-5地號土地是否有民法第789條第1 項規定之適用？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；又因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787 條第1 項前段及第789 條分別定有明文。次按民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院89年度台上字第756 號及88年度台上字第2946號判決參照）。
2.經查，舊屏東縣○○鄉○○段○○○○○號、同段1156地號土地自民國42年1 月29日起均登記為國有，管理機關均為屏東縣政府，而舊1157地號土地於47年12月31日分割出舊1157-1地號土地，舊1157-1地號土地之後於54年3 月23日移轉予第三人黃子祥所有，57年4 月24日分割出1157-6地號及1157-7地號土地，其中1157-6地號土地即系爭土地由被上訴人於61年6 月13日向前手黃振霖買賣取得所有權至今，有舊人工登記謄本可參（見本院卷一第144 、149 、15
1 、153 、163 至164 頁），分割後舊1157地號土地嗣於55年9 月22日由第三人李增華繳清地價後取得所有權，之後由李和順於69年12月15日繼承取得所有權，在此之前，曾先後於47年12月31日分割出1157-2地號、1157-3地號2筆土地，其中1157-3地號土地由黃友富於52年12月7 日買賣取得所有權，55年8 月24日又自舊1157地號土地分割出1157-4地號土地，而1157-5地號土地係於56年1 月26日由舊1157地號土地再分割出來之土地，有人工登記謄本可參（見本院卷一第156 至158 、160 至161 頁），而參酌被上訴人前次提起之通行權事件可知，1157-6地號與1157-1地號土地自分割後係袋地而無法對外通行，此由證人江金城於本院證稱需由1156-2地號土地沿著1157-7地號土地，再通行1157地號土地對外連接1158地號土地產業道路等語可佐證（見本院卷一第60頁背面），最初舊1157地號土地未分割前可對外通行，但於47年間分割出的舊1157-1地號土地（包含1157-1地號土地、1157-6地號土地、1157 -7地號土地）即因分割而有通行障礙，故而有民法第789 條之適用至明。因此，被上訴人所有系爭土地為袋地，1157-1地號土地係由1157地號土地分割而來，系爭土地又自1157-1地號土地分割而來，上訴人所有1157-5地號土地係自1157地號土地分割而來，有地籍圖、照片、土地登記簿謄本、1157地號土地、1157-5地號土地分割複丈圖（見原審卷第8 、51至54、83至88、168 至172 頁、本院卷一第
115 至117 、131 至139 、149 至153 、161 至165 頁），亦為兩造所不爭執，此部分事實，堪信為真。系爭土地既為袋地，而有通行四周土地以連接既有道路，達成系爭土地充分利用之必要，又系爭土地與上訴人所有1157-5地號土地均係分割自同一母地，依前揭說明，被上訴人僅得通行他分割人之所有地，而不限於直接讓與或分割之情形，故被上訴人自得依民法第789 條第1 項之規定，通行上訴人所有之1157-5地號土地，甚為明確。上訴人主張被上訴人僅得通行1157-1地號土地或1157-7地號土地至公路，並非可採。
3.上訴人雖又主張被上訴人可依原審判決附圖一編號（A ）、（B ）、（C ）之通行方案，經過1157-1地號、1156-5地號、1157地號3 筆土地，或依原審判決附圖二編號（B）、（C ）、（D ）、（E ）之通行方案，經過1157-1地號、1156地號、1157地號3 筆土地對外通行，惟1156、1156-5地號土地與系爭土地非自同筆土地分割而來，有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷一第91至107 頁），亦為兩造所不爭執，自無民法第789 條第1 項之適用，顯難採為系爭土地對外通行之方案。況依證人江金城證述：「我是1157-1地號土地所有權人。1157-1地號土地係通行1156-2地號土地，沿著1157-7地號土地，再通行1157地號土地對外連接產業道路。因為我當初買受土地時，李和順的房子越界蓋到我的土地上，所以我父親跟他們協議，他們讓我們通行，而我們不拆除李和順的房子。我沒有通行1156地號土地。」等語（見本院卷一第29、60頁背面），足見1157-1地號土地自始並非經由1156地號土地對外通行，且其可對外通行係因視同上訴人李和順房子越界建築，雙方乃協議同意證人江金城通行，被上訴人亦難據此要求比照1157-1地號土地之通行方式對外通行，故上訴人主張系爭土地可經由1157-1地號向來通行之1156地號土地或循證人江金城之通行方式對外通行云云，亦非可採。
（二）如何通行為損害最小之處所及方法？
1.按民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。又上開規定旨在調和相鄰土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益，則於袋地所有人之通行權受民法第78
9 條第1 項所定之限制時，當然仍有民法第787 條第2 項規定之適用。
2.經查，系爭土地若循原審判決附圖一編號（A ）、（B ）、（C） 之通行方案，需經過1157-1地號、1156-5地號、1157地號3 筆土地；若循原審判決附圖二編號（B ）、（
C ）、（D ）、（E） 之通行方案，需經過1157-1地號、1156地號、1157地號3 筆土地；若通行原審判決附圖二編號（A ）之通行方案，需經過1157-5地號土地，而1157-1地號土地現種植火龍果，1156地號土地上有鐵皮搭建車棚及房屋（門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○巷000 號，由視同上訴人黃富寬居住使用），1156-5地號北邊部分土地及1156-6地號、1156-1地號、1156-3、1156-7地號土地現狀為以籬笆圍起養雞，1157-5地號土地現況為林木，有本院勘驗筆錄及現況圖附卷可參（見本院卷一第243 至24
5 頁），惟因1156、1156-5地號土地與系爭土地非自同筆土地分割而來，僅有1157-5地號土地與系爭土地係自同筆土地分割而來，為兩造所不爭執，故倘通行原審判決附圖一編號（A ）、（B ）、（C ）之通行方案及原審判決附圖二編號（B ）、（C ）、（D ）、（E ）之通行方案，均會經過非自同筆土地分割而來之1156、1156-5地號土地，即與民法第789 條第1 項之袋地通行權之要件未合，已如上述，故上訴人主張可通行原審判決附圖一編號（A ）、（B ）、（C ）之通行方案及原審判決附圖二編號（B）、（C ）、（D ）、（E ）之通行方案，為損害最小之方案，即非可採。而上訴人所有之1157-5地號土地上現況為林木，通行原審判決附圖二編號（A ）部分範圍亦僅為林木，移除地上物之林木尚非難事，且系爭土地為農地，應有以車輛搬運農物品或農用機械進出之需，是認使搬運車輛或農用機械得以進出系爭土地，即足供系爭土地通常使用。茲審酌一般自小客車、小貨車、一般農用機械車寬約2 公尺以下，縱有大型農用機械車寬度多在3 公尺以下，再酌留車道緩衝空間，認以通路寬度3 公尺為適當，又沿1157-5地號土地與鄰地1161-10 地號土地之地籍線往東劃設通路寬度3 公尺，所需土地面積350 平方公尺，相較於通行1157-3地號土地通行面積為453 平方公尺（參本院
102 年度潮簡字第392 號判決，見原審卷第17至18頁），此一通行方案面積較小，且通行位置位於1157-5地號與鄰地1161-10 地號土地之交界處，對於上訴人行使1157-5地號土地利用亦侵害最小，是本院綜合審酌各情，認原審判決附圖二編號（A ）之通行方案，應屬對周圍地土地損害較少之處所及方法。至於鄰地1161-10 地號土地所有權人有越界占有1157-5地號土地之情事，則屬日後是否訴請排除侵害，維持通行通暢之範疇，亦難據此否定原審判決附圖二編號（A ）之通行方案為損害較少之處所及方法。是以，上訴人之前開主張其他通行方案，均非損害較少之處所及方法，要難憑採。
3.按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第767 條第1 項之物上請求權。本件被上訴人就系爭土地沿西側地界寬3 公尺之範圍內（即原審判決附圖二所示編號（A ）部分面積350 平方公尺部分）有通行權存在，業據前述，惟上訴人反對被上訴人通行該部分土地，且該部分土地有上訴人所有之農作物、鐵製鐵門等地上物，該等地上物如未除去，被上訴人自無從通行。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人將上開通行土地之地上物除去，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，於法洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第787 條、第789 條、第767 條第1 項之規定，請求確認原審判決附圖二所示編號（A ）部分面積350 平方公尺之土地，有通行權存在，及上訴人應將編號（A ）部分範圍內之農作物、鐵製鐵門除去，並不得為任何妨礙上訴人通行之行為，均為有理由。原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
民事第三庭 審判長 法 官 潘 快
法 官 張瑞德法 官 王碩禧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書記官 劉毓如