臺灣屏東地方法院民事判決 104年度簡上字第90號上 訴 人 黃文恭訴訟代理人 孔福平律師
參 加 人 黃木賢
黃財文被 上訴 人 黃肇福
黃肇興黃國光黃肇義黃國權黃國芳黃義雄黃子揚上 一 人訴訟代理人 潘美燕被 上訴 人 黃竣塏上 一 人訴訟代理人 黃劉玉英兼上列九人訴訟代理人 黃正雄上 一 人訴訟代理人 陳怡融律師被 上訴 人 黃肇榮
黃國勳上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於民國104 年 7月28日本院潮州簡易庭103 年度潮簡字第556 號第一審判決提起上訴，本院於105 年9 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件被上訴人黃肇榮經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人及參加人主張：從日據時期土地登記簿記載，祭祀公業黃玉龍於明治39年2 月21日就坐落港溪下里老東勢庄350番地即登記為業主權人，而管理人則為黃玉龍之子黃德來，嗣於大正元年12月2 日，管理人則變更為黃德來之子黃壬郎，光復後於民國35年7 月5 日黃壬郎之子黃炳奎則以其名義申報地租，故祭祀公業黃玉龍為僅設立人之嫡系子孫始得為派下員之「小公」，被上訴人黃肇福、黃肇興、黃肇榮、黃國光、黃肇義、黃國權、黃國芳、黃國勳、黃正雄、黃義雄、黃子揚、黃竣塏（下稱被上訴人等12人）則為黃玉龍之兄弟黃玉新、黃玉梁之後代子孫，非黃玉龍之嫡系子孫，故非為祭祀公業黃玉龍之派下員，雖被上訴人等12人有就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）繳納地價稅，惟此係因被上訴人等12人有使用系爭土地（使用現況如本院卷一第123 頁所示），並不表示被上訴人等12人即為祭祀公業黃玉龍之派下員。又訴外人黃幹雄雖於76年間有向屏東縣內埔鄉公所（下稱內埔鄉公所）申請祭祀公業黃玉龍成立派下員大會名冊及該祭祀公業之財產清冊（即系爭土地）並經內埔鄉公所公告核備在案，惟所提資料，其內容與事實出入甚大，且黃氏家族歷代祖先並無玉清及玉昌二人，是76年間備案祭祀公業黃玉龍之相關資料均非實在，況是否為派下員，為身分法律關係，不因公告期間無對派下員名冊異議而使不具派下員身分之人成為派下員。再者，上訴人否認被上訴人等12人所提「合同」（下稱系爭合同）之真正，倘系爭土地為黃子富所遺財產，自應為其男系子孫公同共有，故其上應有黃子富所有男系子孫之簽章，惟系爭合同卻僅有雲四、辛郎、滿福、戊郎及申郎之用印，可見系爭合同並非真正。為此，爰依祭祀公業條例第12條第3 項之規定，提起本件訴訟等語，於原審聲明：確認被上訴人等12人均非祭祀公業黃玉龍之派下員。
二、被上訴人部分：
（一）被上訴人黃肇福、黃肇興、黃國光、黃肇義、黃國權、黃國芳、黃正雄、黃義雄、黃子揚、黃竣塏則以：被上訴人等12人為黃玉龍之兄弟即黃玉新、黃玉梁之後代子孫，世代均居住於系爭土地上，而系爭土地即祭祀公業黃玉龍之祀產原係由黃子富（即黃桂興之祖父）、黃桂興（即黃玉龍、黃玉新、黃玉梁之父）所開墾，兩造就地價稅之繳納則按使用比率共同分擔，況多年來每逢祭祀先人之日，被上訴人等12人均與上訴人共同祭祀並緬懷先祖，且派下員黃幹雄於76年5 月間向內埔鄉公所申報之派下員名冊，上訴人亦未曾異議，故內埔鄉公所即於同年11月6 日以（76）屏內鄉民字第10436 號函發給祭祀公業黃玉龍備案成立之證明書並附派下全員名冊（含兩造）、（繼承）系統表、財產清冊、管理及組織規約與沿革推舉表而公告確定。嗣於80年8 月19日祭祀公業黃玉龍選任黃正雄為管理人，黃正雄再於82年間向內埔鄉公所申報之派下員名冊，亦因未有人異議而公告確定，自76年迄103 年間，派下員名冊歷經兩次公告，上訴人皆未曾異議，故被上訴人等12人確為祭祀公業黃玉龍之派下員，雖76年間黃幹雄向內埔鄉公所申請備案所附之繼承系統表，因日據時代資料繕寫而將黃玉新、黃玉梁誤載為黃玉昌、黃玉清，然此仍不影響祭祀公業黃玉龍係由黃子富及黃桂興之共同後代子孫以祭祀公業黃玉龍名稱成立所謂「大公」（即後代子孫不分伙房）共同祭祀先祖之事實。另上訴人主張日據時期祭祀公業黃玉龍有為業主權人之登記，惟此為登記錯誤，黃玉龍、黃玉新及黃玉梁之後代子孫為避免日後發生爭執，故訂有系爭合同以約定黃玉龍、黃玉新及黃玉梁各房之使用範圍及位置，可證不因祭祀公業黃玉龍為業主權之登記，而剝奪黃玉新、黃玉梁後代子孫之權利等語，資為抗辯，於原審聲明：上訴人之訴駁回。
（二）被上訴人黃國勳、黃肇榮則以：兩造之先祖對於各房所占用之土地均如本院卷一第123 頁所示之使用情形，兩造間存有默示分管契約，被上訴人等12人亦有按使用範圍比率繳納地價稅，故居住於系爭土地上之黃氏一族後裔，均為祭祀公業黃玉龍之派下員等語，資為抗辯，於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人全部之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄；（二）確認被上訴人等12人均非祭祀公業黃玉龍之派下員。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）依土地登記簿所載，明治39年2 月21日祭祀公業黃玉龍由管理人黃德來為業主權登記。大正元年12月2 日管理人變更為黃壬郎。80年9 月26日管理人為黃正雄。
（二）76年5 月間由派下員黃幹雄向內埔鄉公所申報之派下員名冊，未有人異議，內埔鄉公所即於同年11月6 日以（76）屏內鄉民字第10436 號函發給黃幹雄祭祀公業黃玉龍備案成立之證明書並附派下全員名冊（含兩造）、（繼承）系統表、財產清冊、管理及組織規約及沿革推舉表公告確定。
（三）內埔鄉公所於80年8 月19日准予備查黃正雄提出祭祀公業黃玉龍選任書黃正雄為管理人。
（四）82年間黃正雄向內埔鄉公所申報之派下員名冊，未有人異議而公告確定。
（五）103 年4 月5 日黃正雄向內埔鄉公所申報之派下員名冊，經內埔鄉公所於103 年4 月10日以屏內鄉民字第00000000
000 號公告，上訴人依法提出異議。
（六）黃正雄偽造文書案業經臺灣屏東地方法院檢察署以103 年度偵字第5704號不起訴處分確定。
（七）祭祀公業黃玉龍土地之使用現況如本院卷一第123 頁所示。
（八）祭祀公業黃玉龍土地之地價稅歷來由兩造各房依使用者比例負擔。
五、本件爭點為：被上訴人等12人是否為祭祀公業黃玉龍之派下員？
六、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。派下權係祭祀公業構成員居於派下員之地位而得享有權利與所應負擔義務之總稱，具有財產權之性質及家族團體之色彩，並同時兼具權利與義務之性質，自得為確認訴訟之標的。上訴人主張被上訴人等12人非為其先祖黃玉龍公之嫡系子孫，故請求確認被上訴人等12人非祭祀公業黃玉龍之派下員，既經被上訴人等12人所否認，則上開法律關係是否真實存在即屬未明，此攸關上訴人日後房份派下權分配之利益，而致上訴人私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認被上訴人等12人之派下權存在與否之判決除去之，揆諸前開法條意旨之說明，上訴人提起本件確認訴訟，自應認上訴人有即受確認判決之法律上利益。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313 號判決意旨參照）。
（三）上訴人主張被上訴人等12人非祭祀公業黃玉龍之派下員，並否認系爭合同之真正云云，被上訴人等12人則以前詞置辯，並提出系爭合同為據。經查，系爭土地於明治39年（即民國前6 年）2 月21日登記祭祀公業黃玉龍為業主權人，並以黃玉龍之子黃德來為管理人，嗣於大正元年（即民國1 年）12月2 日管理人變更為黃壬郎，至80年9 月26日始變更管理人為黃正雄，有系爭土地之土地登記簿、土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第82至85、87至107 頁背面），亦為兩造所不爭執，足見形式上系爭土地係於明治39年登記為祭祀公業黃玉龍所有。惟按私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，如紙張之新舊程度、字跡、印跡之色澤、其文字記載之艱澀程度非現代人所習用及其他客觀情形，以判斷其真偽，被上訴人提出系爭合同原本，經本院勘驗係以毛筆字書寫，紙張材質類似牛皮紙，紙張泛黃，合同有牛皮紙信封，其上均有少數地方破損等情，有本院準備程序筆錄及言詞辯論筆錄附卷可參（見本院卷一第167 頁背面、卷二第42頁），觀之系爭合同紙張材質並非近代之紙質，且已泛黃、破損，且其內文字艱澀均未使用標點符號，部分用語非現在所習用，又系爭合同內容所提及各房分配之位置，亦與目前系爭土地之占有現況大致相符，有被上訴人提出之使用現況圖（見本院卷一第123 頁），亦為上訴人所不爭執（見本院卷一第168 頁），足見系爭合同之內容並非杜撰虛偽。再者，依證人黃煥松於偵訊時證述：「依照系爭合同內容，將財產分給滿福、德來、雲古、秀雲等四等份，按照桂興的意思就是財產只是形式上分四等份，房屋稅大家共同分攤，沒有各別持有。當初在76年5 月間申報祭祀公業黃玉龍時，沒有限定黃玉龍後代子嗣才是派下員，滿福、德來、秀雲、雲古這四個派下房的後代都有資格成為黃玉龍派下員。」等語（見臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第5704號卷第158 頁），於本院原審時證述：「系爭土地為桂興公所留，桂興公有3 個小孩，當初老大、老二早逝，留下玉龍公的名字，土地登記在他的名字。被上訴人等12人都是祭祀公業黃玉龍的派下員，每次開會都有到，都有參加派下員大會。祭拜不只是玉龍公，還有清華公、桂興公、玉梁公，祭祀公業黃玉龍只是名稱而已，實際上大祭祀公業的概念而已。」等語（見原審卷二第68頁背面至69頁），參以102 年祭祀公業黃玉龍義務繳稅派下員座談記錄，參加人黃煥松、黃幹雄、黃崗釗均為黃玉龍之後代，其餘參加人則分別為黃玉梁、黃玉新之後代（見本院卷一第221 頁），及祭祀公業黃玉龍103年派下員大會記錄，參加人黃崗釗、黃煥松、黃紹丕、黃忠次、黃銀興、黃秀蓮、黃文輝均為黃玉龍之後代，其餘參加人則分別為黃玉梁、黃玉新之後代（見本院卷一第12
2 頁），益見證人黃煥松證述派下員大會參加人不限於黃玉龍之派下等情，並非子虛，而證人黃煥松為黃玉龍之嫡系子孫，上訴人及參加人黃財文之伯父，參加人黃木賢之四兄，卻仍為上開證述內容，足認其證述甚為可信。按家族之分之曰「房」，「份」即份額，為應得之數。「房份」合稱，即派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之比例與份額。於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則按各房派出之男子之人數而決定之。換言之，設立人派出之小房之房份，則與各代分房數之相乘積數，成反比例，而為派下權所佔之比例（86年度台上字第554 號判決意旨參照）。觀諸系爭合同之立契約書人為雲四、辛郎、滿福、戊郎及申郎，內容除將系爭土地依各房份定其分管範圍外，契約書最後尚載有：「…各歸各管居處其屋於地基日本正（應為「政」字）清丈業主名係玉龍不能照業主名…」等句，而簽約人中雲四（即黃秀雲）為黃玉龍之兄黃玉梁之長子，辛郎為黃玉新之長孫，滿福為黃玉龍之次子，戊郎及申郎為黃玉龍之子黃德來【按：上訴人之先祖黃德來實是黃玉龍收養之長子，有其戶籍謄本可參（見原審卷一第85頁），此部分與被上訴人於原審陳明黃德來原是黃玉梁之三子過繼給黃玉龍為長男等語相符（見原審卷一第80至81頁）】之長男及三男（見原審卷一第5 頁），足見系爭合同當時係由黃玉梁、黃玉新二房派出長男為代表，黃玉龍這房因長男黃德來已死亡，由次男黃滿福、已故長男黃德來之長男戊郎及三男申郎為代表，共同簽訂系爭合同，亦與祭祀公業派下權之分派習慣相符，自無須上訴人所稱應由所有男系子孫簽章。是以，是被上訴人所提之系爭合同應為真正。上訴人徒言否認系爭合同之真正，自非可採。
（四）又祭祀公業黃玉龍於76年5 月由派下員黃幹雄委託代書向屏東縣內埔鄉公所申報備案，經屏東縣內埔鄉公所核准備案並於同年7 月7 日以（76）屏內鄉民字第6530號公告於屏東縣內埔鄉公所與東寧村公告欄公告1 月，並將公告資料連續刊登報紙3 日，均無人提出異議，內埔鄉公所即於同年11月6 日以（76）屏內鄉民字第10436 號函發給黃幹雄祭祀公業黃玉龍備案成立之證明書並附派下全員名冊（含兩造）、（繼承）系統表、財產清冊、管理及組織規約及沿革推舉表（見原審卷一第95至107 頁）；嗣於80年8月13日因選任被上訴人黃正雄為管理人，經屏東縣內埔鄉公所於82年5 月3 日以屏內鄉民字第4392號公告附派下全員名冊（含兩造）1 月（見原審卷一第112 至117 頁），兩次公告均無人異議核備在案，且黃幹雄為黃玉龍之後代（按：黃德來之伍子黃發郎所生六男），可知76年時係由黃玉龍之後代申報備案，並提出系爭合同及包含黃玉梁、黃玉新後代之派下員名冊，至80年始選任黃玉新之後代黃正雄為管理人，參以依證人黃煥松上開證述黃玉梁、黃玉新後代均有參加派下員大會等情，可見兩造長久以來均依系爭合同之內容為據，而共同管理祭祀公業黃玉龍，系爭土地顯非屬黃玉龍之嫡系子孫始可管理使用，又系爭合同既已載明「…居處其屋於地基日本正（應為「政」字）清丈業主名係玉龍不能照業主名…」，足見被上訴人主張係因日據時期祭祀公業黃玉龍為業主權人之登記錯誤，故訂有系爭合同以約定黃玉龍、黃玉新及黃玉梁各房之使用範圍及位置等語，應屬可信。申言之，黃玉龍僅為祭祀公業之名義人，亦僅為一稱號，非限於黃玉龍之嫡系子孫方能成為上開祭祀公業派下員，被上訴人等12人分別為黃玉新、黃玉梁之後代子孫，亦為祭祀公業黃玉龍之派下員，可資認定。
（五）上訴人雖否認系爭合同之真正，主張土地登記具有絕對之效力及76年間核備資料有誤云云，而系爭合同係屬真正，理由已如上述，上訴人雖主張系爭合同係由黃丁郎一人所寫，且印章均為圓形，係出自一人所刻，惟系爭合同上之印章均為圓形，僅能表示當時印章之流行通用款式均為圓形，且因各印章之字體排列並非完全相同，申郎則以按捺指印為之，要難認定係由同一人所偽造，是上訴人並未舉證以實其說，其提出黃丁郎之字帖因係印刷品，非原始字跡，不符筆跡鑑定之要件，是上訴人請求送筆跡鑑定，礙難准許。而系爭土地僅係登記為祭祀公業黃玉龍，實際上係由黃玉新、黃玉梁、黃玉龍之後代子孫所共有，理由已如上述，故上訴人認以土地登記為準之主張，亦非可採。又76年間所申請核備所附之繼承系統表，將黃玉新、黃玉梁誤載為黃玉昌、黃玉清，且係由代書邱慶隆受黃幹雄委任而申報，亦有證人邱慶隆證述可參（見臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第5704號卷第190 至191 頁），黃幹雄本係有權製作文書之人，自非上訴人所稱之偽造文書，惟此亦不影響本件派下員資格之認定，上訴人雖聲請傳喚證人黃煥松及邱慶隆，惟該2 位證人已於另案偵查中具結證述甚詳，且觀之推舉書之簽名、印章均不相同（見原審卷第100 至101 頁），形式上要難認定係屬偽造，又推舉書是否為偽造，亦與本件認定派下員資格無涉，故上訴人聲請傳喚2 位證人，已無必要，應予駁回。另據103 年祭祀公業黃玉龍派下員大會記錄，參加人黃崗釗、黃煥松、黃紹丕、黃忠次、黃銀興、黃秀蓮、黃文輝均為黃玉龍之後代（見本院卷一第122 頁），足見上訴人稱並未通知開會，係由被上訴人自行召開云云，並非可信。再者，系爭土地設有祖堂祭祀，祖先牌位係從第14世祖開始記載，有照片1 張在卷可參（見原審卷一第237 頁），被上訴人所提出18世祖清華公之風水墓碑則係67年重修，墓碑上列有上訴人之名字，有照片1 張附卷可憑（見原審卷一第
238 頁），與上訴人所稱祭拜20世祖玉龍公之風水墓碑係91年設立，有照片1 張在卷可考（見原審卷一第64頁），顯見20世祖玉龍公之風水墓設立迄今僅10幾年，先前兩造應係共同祭拜18世祖清華公之風水墓，被上訴人辯稱風水墓各房派人去掃，兩個風水墓都會派人去掃等語，應屬可信，則足認祭祀公業黃玉龍為依法登記之祭祀公業，因無其他房份另行成立其他名義之祭祀公業，其性質係屬「大公」，上訴人稱不知有18世祖清華公風水墓存在，沒有去祭拜過云云，顯與常情不符，自非可信（見本院卷一第14
7 至147 頁背面）。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人等12人非祭祀公業黃玉龍之派下員，為無理由。是以，上訴人於原審請求確認被上訴人等12人均非祭祀公業黃玉龍之派下員，要屬無據。原審駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第86條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第三庭 審判長 法 官 潘 快
法 官 張瑞德法 官 王碩禧以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 許珍滋