臺灣屏東地方法院民事判決 104年度原簡上字第6號上 訴 人 王志雄訴訟代理人 林榮和律師被 上訴 人 黃錦雄訴訟代理人 錢政銘律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國10
4 年5 月28日本院潮州簡易庭103 年度潮簡字第306 號第一審判決提起上訴，本院於105 年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊母黃高金枝自民國49年起即在坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號國有土地（重測○○○鄉○○段○○○○○○○ ○號，下稱系爭土地）上，種植作物、養魚、造林及建屋居住使用，系爭土地於63年8 月10日劃為山地保留地，於77年8 月4 日，經依台灣省山地保留地管理辦法，就系爭土地應有部分1/2 設定地上權予黃高金枝，並於85年5 月30日因地上權期間屆滿，而由黃高金枝取得系爭土地應有部分1/2。黃高金枝於97年11月22日死亡，伊因分割繼承取得黃高金枝所遺系爭土地應有部分1/2 ，並於98年5 月15日辦畢登記，伊雖僅取得系爭土地應有部分1/2 ，然系爭土地全部自始為伊與黃高金枝所開墾，用以種植作物、養魚、造林及建屋居住使用，上訴人從未使用系爭土地，詎其竟於90年間以系爭土地另1/2 為其使用為由，向屏東縣來義鄉公所申請為其設定地上權，經該鄉原住民保留地設定登記審查會審核通過，將系爭土地應有部分1/2 設定地上權（存續期間自91年5月16日至96年5 月15日，下稱系爭地上權）予上訴人，並於91年5 月23日辦畢登記。系爭地上權之設定並不合法，且已因存續期間屆滿而消滅，惟上訴人迄今仍登記為地上權人，妨害伊權利之完整性及財產上之權益，爰依民法第767 條第
1 項規定，請求上訴人塗銷系爭地上權設定登記等情，於原審聲明：上訴人應將系爭地上權設定登記予以塗銷。
二、上訴人則以：系爭土地為被上訴人與中華民國所共有，應有部分各1/2 ，國有應有部分1/2 設定地上權並登記予伊，與被上訴人之應有部分1/2 無關，該地上權設定登記，對被上訴人之所有權或共有權並無妨害，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求伊塗銷地上權設定登記，為當事人不適格。又本件為合法設定之地上權，伊於地上權存續期間，原本在系爭土地上放置石板，準備興建房屋，後因黃高金枝要求伊同意其種植藥草銀合歡，伊方將石板搬至鄰地放置，以系爭土地供黃高金枝種植銀合歡，不論伊自己使用或同意黃高金枝使用，均應認為伊在地上權存續期間有使用系爭土地。其次，原住民保留地設定地上權後，地上權存續期間屆滿，正係取得所有權之要件，不能認為地上權因存續期間屆滿而消滅，亦不能依此請求塗銷地上權設定登記等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決：㈠上訴人應將系爭土地由屏東縣潮州地政事務所以潮登字第045680號收件，存續期間自91年5 月16日至96年
5 月15日，登記日期為91年5 月23日，設定權利範圍2 分之
1 之地上權（設定登記）塗銷。㈡訴訟費用新台幣1,000 元由上訴人負擔。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、系爭土地為被上訴人與中華民國所共有，應有部分各1/2 ，國有應有部分1/2 於91年5 月17日為上訴人設定系爭地上權，並於91年5 月23日辦畢登記。上訴人於上開地上權屆滿之96年5 月間，向屏東縣來義鄉公所申請所有權登記，惟因黃高金枝於上開地上權屆滿前，即以陳情方式阻止上訴人申請所有權登記，故屏東縣來義鄉公所暫緩辦理迄今等事實，有土地登記謄本、土地所有權狀、屏東縣來義鄉公所96年3 月
2 日來鄉農字第0000000000號函、104 年1 月22日來鄉農字第0000000000號函、104 年4 月15日來鄉農字第0000000000
0 號函、人工登記簿謄本（電子處理前舊簿、重造前舊簿）、異動索引及土地登記案卷資料在卷可稽（見原審卷第14至
19、125 、126 、159 、160 頁，本院卷第26至80頁）。
五、本件之爭點為：㈠本件被上訴人對上訴人起訴，其當事人是否適格？㈡上訴人登記為系爭土地之地上權人，是否對被上訴人之共有權有所妨害？㈢上訴人取得系爭地上權是否合法？㈣上訴人是否因系爭地上權存續期間屆滿，而喪失地上權人之資格？㈤被上訴人訴請上訴人塗銷系爭地上權設定登記，於法是否有據？茲分別論述如下：
㈠、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382 號判決意旨參照）。本件被上訴人主張其為坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地之共有人，依民法第767條第1 項規定，訴請上訴人將上開土地另一共有人為其所設定之地上權登記予以塗銷，既已主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，上訴人為義務主體，其當事人即為適格，上訴人辯稱被上訴人提起本件訴訟其當事人適格有欠缺云云，要無足取。
㈡、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段固定有明文。然其係以客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實為要件。又按各共有人，得自由處分其應有部分，民法第819 條第1 項定有明文。此規定係因應有部分乃各共有人對於共有物所有權之比例，所有人依民法第765 條規定，既得於法令限制範圍內自由處分其所有權，則各共有人自得自由處分應有部分。況共有人處分自己之應有部分，他共有人之應有部分仍然存在，權利不受影響，自不必得他共有人之同意，法律亦無不許各共有人自由處分之理，而地上權雖係就「物」而為設定，然所以能設定者，乃是因有所有權之故，且其設定地上權等用益物權後，不過係所有人將其用益權能賦予地上權人而已，應有部分性質上既與所有權相同，且對於共有物亦有用益權，當無將應有部分排除於地上權權利客體之列。尤以近代物權之趨勢已自「所有」為中心之觀念轉變為「利用」為中心，更無將應有部分設定用益物權之可行途徑任加阻塞之理。至於共有人間就共有物之用益，應受他共有人應有部分之限制，此為應有部分本質所使然，共有人將其應有部分設定地上權後，地上權人亦應受其限制，僅係其與其他共有人間就共有物如何使用收益，尚非可依此認共有人不得就其應有部分自由設定地上權。查本件係國有應有部分1/2 設定地上權予上訴人，依前述說明，本得自由為之，與被上訴人之應有部分1/2 無關，對於其共有權並無妨害，則被上訴人請求上訴人塗銷系爭地上權設定登記，於法難謂有據。
㈢、按原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。前2 項土地面積合計每戶不得超過0.
1 公頃。第1 項及第2 項之地上權，應由原住民會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記。原住民保留地開發管理辦法第12條定有明文。本件上訴人係於90年間向屏東縣來義鄉公所，以系爭土地中應有部分1/2 為其使用，申請設定地上權，經該鄉原住民保留地設定登記審查會，以其符合上開辦法第8 、9 、10、12條規定審核通過，再經屏東縣政府核定後，由屏東縣來義鄉公所於91年5 月16日請屏東縣潮州地政事務所辦理地上權設定登記，而於91年5 月23日辦畢登記，因而取得系爭地上權等情，有屏東縣來義鄉公所
103 年9 月23日來鄉農字第00000000000 號函所附地上權登記審核卷證資料及屏東縣潮州地政事務所104 年8 月18日屏潮地四字第00000000000 號函所附登記申請資料在卷可稽（見原審卷第76至80頁，本院卷第26、42至47頁），可見系爭地上權之設定，業經擁有實質審查權之機關即屏東縣來義鄉公所審查後，為准許就系爭土地國有應有部分1/2 設定地上權予上訴人之行政處分。又系爭土地自45年7 月15日至84年12月16日，由黃高金枝與上訴人之父王忠義各使用一半土地面積種植作物，惟黃高金枝有設定地上權，而上訴人之兄王志興申請設定地上權，有72年2 月24日現況調查表及84年12月6 日屏東縣來義鄉原住民保留地土地利用資源調查表在卷可稽（見原審卷第152 至156 頁），證人即前來義鄉鄉民代表邱加傳證稱：「以前王志興的父親有在上面種植竹子，後來他父親過世後，就由王志興種植，上訴人原本要放石板蓋房子，上訴人去放石板時，也有整理附近土地，但受限於法令不能蓋房子，所以後來就沒有蓋，但石板還放在那邊，…黃高金枝有去找上訴人的妹妹王貴美，那塊地全部種植銀合歡，收成後，除了工資及銀合歡成本，所得利潤就要平分，當時是約定由黃高金枝種植系爭土地全部，（石板）一直放到黃高金枝要種植銀合歡…後來因為沒有蓋房子，就一直放在那邊，沒有使用。」（見本院卷第127 頁背面、第128 頁）佐以屏東縣來義鄉公所技士陸和合於102 年7 月5 日所製作之系爭土地使用事實現況及處理意見書，記載：「系爭土地上並無石板，置放地點…為毗鄰76號土地上」等語，有系爭土地使用事實現況及處理意見書在卷可稽（見原審卷第14
6 頁），足見系爭土地一半原為上訴人及其父王忠義、兄王志興所使用，上訴人為居住需要已放置石板欲建築房屋，則其自得依原住民保留地開發管理辦法第12條第2 項規定，為建築使用就屬原住民保留地之系爭土地申請設定地上權，是系爭土地國有應有部分1/2 所設定之地上權，自非不合法，被上訴人僅以其現使用系爭土地全部，即認系爭地上權之設定不合法，尚非可採。況縱有不合法之情事，於上開核准上訴人設定為系爭地上權之行政處分遭撤銷前，該行政處分仍不失其效力，被上訴人指摘上訴人取得系爭地上權為不合法云云，亦無可採。
㈣、關於原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件，依山坡地保育利用條例第37條授權行政院訂定之原住民保留地開發管理辦法第6 條第1 項第
2 款、第4 項之規定，須先經原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所設置之「原住民保留地土地權利審查委員會」審查，且將審議結果報請上級主管機關核定，以決定原住民保留地之土地分配、收回、所有權移轉及無償使用等。故原住民保留地之地上權設定，具有維持國家原住民政策之公法上目的，其申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法中所規定之條件外，並依法定程序由國家輔導為之，且國家就准否設定，擁有實質審查權，顯與民法上規定之地上權取得要件有所不同。因此，證人陸和合證稱：「（為何會有存續期間？）原住民保留地取得所有權的要件，必須要先設定他項權利（耕作權或地上權）繼續經營或自用滿5 年，才可以取得所有權，所以才會有上開存續期間的設定。（存續期間，也就是本件96年5 月15日之後，經過很久，例如到現在，地上權人才要申請取得所有權，倘若調查後，其若有繼續經營或自用滿5 年，是否可以准許？）可以，只要他有符合要件即可。（所以上開存續期間設定的意義在哪裡？）依照原住民保留地開發管理辦法第17條及山坡地保育條例第37條的規定，存續期間一定要經過5 年才可以取得所有權。（如果地上權人一直有在經營或使用所設定地上權的土地，是否地上權仍會因為存續期間經過而造成其地上權消滅而遭塗銷？）不會。（設定存續期間有無特別規定？）以前存續期間是10年，從96年3 月26日之後存續期間才變成5 年，該地上權存續期間的設定跟一般的用益物權不一樣，它只是設定一個取得所有權的條件。」（見本院卷第129 頁背面、第130 頁）由此可知系爭地上權5 年之存續期間屆滿，為取得所有權之條件而已，亦即需存續期間屆滿，方得申請取得所有權，倘地上權因5 年存續期間屆滿即歸消滅，則原地上權人將無權源得以申請取得所有權，顯非合理，是被上訴人主張系爭地上權已因存續期間屆滿而消滅云云，要無可採。
㈤、被上訴人雖稱上訴人設定為地上權人後，長期未使用，勢將排擠其他有使用需要之原住民取得地上權云云，然按原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉
(鎮、市、區) 公所收回之。前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣( 市) 主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。原住民保留地開發管理辦法第19條定有明文。依前開說明，倘若上訴人有上開辦法規定之事實，主管機關自得收回土地並訴請法院塗銷地上權登記，尚無從逕由被上訴人主張其就上開應有部分1/2有可得申請為地上權設定之權利，而訴請塗銷系爭地上權設定登記。
㈥、依上所述，系爭土地國有應有部分1/2 設定地上權予上訴人，執行機關依法本得決定為之，對被上訴人之共有權並無妨害，且本件系爭地上權之設定為合法，亦未因存續期間屆滿而消滅，主管機關迄今復未收回土地或訴請法院塗銷地上權設定登記，則被上訴人請求上訴人塗銷系爭地上權設定登記，於法自屬無據。
a 六、綜上所述，本件被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求
上訴人塗銷系爭地上權設定登記，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 林綉君法 官 謝濰仲右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
書記官 邱淑婷