臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第177號原 告 孔陳素珍被 告 陳素梅訴訟代理人 蔡念辛律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國105 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬零捌拾元，及自民國一０四年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣陸萬零捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地及其上同段167 建號即門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○號房屋（下稱49號房屋）與被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地及其上同段168 建號即門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○號房屋（下稱51號房屋）相鄰，被告之前手在501 、502 地號土地上原蓋有鐵皮屋，與伊之房屋並未相連，約於民國6 、70年間，被告的前手在鐵皮屋頂上鋪設磚塊興建鴿舍，直接將磚塊抵住伊房屋牆壁，被告之前手將鴿舍拆除時，並未將支撐鴿舍的磚塊一併移除，被告於101 年買賣取得51號房屋後，嗣於103 年5 月中旬將其51號房屋原有傳統斜瓦屋厝敲除改建為鋼構屋頂，惟被告於更換屋頂及移除磚塊過程損害伊房屋牆壁，至伊房屋牆壁嚴重滲水，伊因而受有鑑定界址複丈費新臺幣（下同）2,
000 元、內牆修補費用382,000 元、外牆修補費用105,200元、內部門扇修繕費用25,000元、慰撫金200,000 元，共計714,200 元之損害，又被告將拆除的磚塊掉落在兩屋間的隙地，並未清除，已占用伊土地，妨害伊所有權之行使，爰依民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項、第767 條第1項中段之規定，提起本訴，並聲明：（一）被告應將占用坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之建築拆除廢棄物清除，並將土地返還原告；（二）被告應給付原告714,200 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年3 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊拆除屋頂，雖有拆除磚塊掉落於兩屋隙地，然原告所有之49號房屋牆壁即為兩造土地界址，該隙地為伊所有，原告不得請求伊清除磚塊。伊所有之51號房屋，係於10
1 年5 月29日向前手購買，購買時即已存在一層樓傳統瓦厝建物，而51號房屋係於64年1 月1 日建築，原告之49號房屋於63年10月27日建築完成，於64年9 月18日辦理建物所有權第一次登記，層數一層，故49號房屋二樓以上乃事後再行增建，原告增建二樓時，51號房屋即已存在，原告將其二樓牆面與51號屋簷相連，造成相連接部分未進行外牆粉刷，是伊拆除屋頂後，僅係露出原告未粉刷之牆面，未造成原告任何毀損，原告房屋本身欠缺防水功能，係因利用51號房屋屋頂遮蔽導引洩水，而免於漏水，伊拆除屋頂不再替原告房屋遮蔽導水，實不具任何不法性。縱認49號房屋漏水係被告所致，對於原告受有鑑定界址複丈費用2,000 元、內部門扇修繕費用25,000元之損害不爭執，惟內、外牆修補費用與鑑定報告書所指回復方式無關，慰撫金部分顯然過高，且原告房屋本身存在未粉刷水泥外牆、欠缺防水功能之重大瑕疵，故就本件損害之發生擴大，原告亦與有過失，請求減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）原告所有49號房屋與被告所有51號房屋相鄰，被告於103年5 月中旬將其51號房屋原有傳統斜瓦屋厝敲除改建為鋼構屋頂，並有拆除的磚塊掉落在兩屋隙地。
（二）原告因49號房屋漏水而支出鑑定費用2,000 元、內部門扇修繕費用25,000元。
四、本件爭點為：
（一）原告請求被告將建築拆除廢棄物清除，有無理由？
（二）原告房屋漏水是否為被告改建鋼構屋頂所引起？若是，原告請求損害賠償之項目有無理由？
（三）被告主張原告與有過失，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）原告請求被告將拆除廢棄物清除，有無理由？
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。惟所有人主張所有權，自以所有權範圍為限，若他人之物占用土地部分，已非所有權人土地範圍，自不得請求排除侵害。
2.原告主張被告於103 年5 月中旬將其51號房屋原有傳統斜瓦屋厝敲除改建為鋼構屋頂，並有拆除的磚塊掉落在兩屋隙地，而占用其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地云云，被告則以上開情詞置辯。經查，原告所有49號房屋與被告所有51號房屋相鄰，被告於103 年5 月中旬將其51號房屋原有傳統斜瓦屋厝敲除改建為鋼構屋頂，並有拆除的磚塊掉落在兩屋隙地等情，有兩屋隙地照片3 張在卷可稽（見本院卷第77至78頁），亦為兩造所不爭執，此部分之事實，堪信為真。又兩造的房屋面對光復路，兩造房屋牆壁間隔距離約11公分，中間堆積廢棄的磚瓦等情，業經本院會同兩造至現場履勘明確，並囑託屏東縣里港地政事務所派員測量，有本院勘驗筆錄及屏東縣里○地0000000 00 00 00里地00000000000000 號函檢送土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第65、79至80頁），並經本院函詢測繪位置係坐落何地號，屏東縣里港地政事務所以104 年10月19日屏港地二字第10430740400 號函函覆「經依本院人員現場提示勘測後及核對81年○○○鄉○○段重測地籍調查表，鹽新段500 地號土地與鄰地同段502地號土地雙方界址為牆壁，牆壁屬同段500 地號土地所有（詳如地籍調查表、地籍參考圖）」，有上開函文及地籍調查表、地籍參考圖在卷可參（見本院卷第103 至105 頁），足見原告49號房屋之牆壁即為兩造土地之界址，則49號房屋與51號房屋兩屋相鄰之隙地係屬被告所有屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地所有權範圍，原告自不得請求被告清除建築廢棄物，被告抗辯該隙地為其所有，應屬可採。從而，原告主張依民法第767 條第1 項中段，請求被告應將占用屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之建築拆除廢棄物清除，為無理由，應予駁回。
（二）原告房屋漏水是否為被告改建鋼構屋頂所引起？若是，原告請求損害賠償之項目有無理由？
1.原告主張49號房屋漏水係因被告改建鋼構屋頂所引起，惟被告否認，並以前詞置辯。經查，本件經囑託高雄市土木技師公會鑑定原告房屋漏水成因，鑑定結果略以：「鑑定標的物（49號）牆壁與鄰房（51號）原斜屋瓦厝二落前、後區確相互連接，毗鄰外牆則存在間隙約10公分。由拆除後水泥砂漿抹平修飾位置比對鑑定標的物室內滲漏區位之前、後區確為相符。敲除後改建、修建之鋼構屋頂則已與鑑定標的物完全隔離，研判拆除中產生之敲擊、震動外力損傷相互連接之外牆及窗緣肇致破壞敲擊處表面層之原有防水功能，及原屋厝相連之導水功能喪失，且造成滲水路徑進入鑑定標的物室內1FL 處，鑑定標的物室內前、後區之相對位置四周牆壁均可看到漏水沿著牆壁往下流的痕跡室內漏水情事如原告提供之現況照片，相關照片顯示漏水情況不是侷限於一隅，而是拆除斜屋瓦厝相對位置整片大面積區域均已滲漏。」等語，有高雄市土木技師公會104年12月2 日高市土技字第00000000號鑑定報告書在卷可稽（見鑑定報告書第6 頁），而參照原告提供房屋漏水現況照片、高雄市土木技師公會鑑定報告書現況照片、平面示意及照片位置圖、現況損害會勘記錄表可知（見本院卷第68至76頁、鑑定報告書第附7-1 至7-8 、8-1 至8-6 頁），49號房屋漏水之位置確係被告拆除斜屋瓦厝相對位置，足見49號房屋漏水係因被告改建鋼構屋頂，而於拆除過程中產生之敲擊、震動外力破壞49號房屋原有之防水功能，是上開鑑定報告書之鑑定結果應屬可採。被告雖辯稱49號房屋本身即無防水功能云云，惟一般建築物外牆工程表面層均有其原有防水功能，且鑑定標的物側牆與鄰房瓦厝斜面原相互連接處本具有導水功能，因拆除中產生之敲擊及震動外力，損傷相互連接之外牆，引致破壞敲擊處表面層之原有防水功能，並喪失導水功能，有高雄市土木技師公會105 年3 月16日高市土技字第10500703號函附卷可參（見本院卷第144 頁），而對照49號房屋滲水路徑示意圖及原告房屋漏水現況照片可知（見鑑定報告書第附7-1 至7-8、9-2 頁），水流係由原斜屋瓦厝與49號房屋牆壁連接處滲入，並非係因49號房屋原1 樓外牆未有水泥油漆粉刷而滲水，否則水流應從49號房屋屋內1 樓內牆多處滲出，而非從原兩屋牆壁連接處滲入，益見49號房屋縱僅有紅磚牆面而未粉刷外牆，仍如上開函文所指具有防水功能，故被告辯稱拆除屋頂未造成原告任何毀損，49號房屋原不具備防水功能，係利用被告屋簷免於漏水云云，要非可採。是以，49號房屋表面層原有防水功能係因被告拆除中之敲擊、震動而破壞，且原相互連接處本具有導水功能亦因拆除而喪失，則原告主張49號房屋漏水是被告改建鋼構屋頂所引起，應屬可採。被告拆除原斜屋瓦厝，而改建鋼構屋頂，係因敲擊、拆除本身建物時，連帶破壞原告49號房屋表面層之防水功能，故被告並非故意破壞原告49號房屋，係屬過失之行為，此部分亦有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第5374號不起訴處分書在卷可稽（見臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第5374號卷第20至20頁背面），原告主張被告係故意毀損云云，並非可採。而被告之過失行為導致原告49號房屋屋內漏水因而受有損害，則原告依侵權行為之法律關係，請求被告就其因房屋漏水所生之損害，負損害賠償責任，自屬可採。
2.原告因被告之上開過失行為致49號房屋漏水而受有損害，故得對被告請求侵權行為之損害賠償，已如前述，茲就原告請求給付之項目及金額分述如下：
⑴鑑定界址複丈費2,000 元及內部門扇修繕費用25,000元，
業據原告提出屏東縣東港地政事務所地政規費徵收聯單、彎弓一座、天花板乙式之估價單、屏東縣新園鄉調解委員會調解筆錄為據（見本院卷第5 、127 頁），亦為兩造所不爭執，是原告此部分請求，要屬有據，應予准許。
⑵內牆修補費用382,000元、外牆修補費用105,200元：
①按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外
，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償。所謂回復原狀，即回復損害發生前之狀態，但不以與損害發生前之狀態同一為限，同種類亦無不可（最高法院79年度台上字第1826號判決意旨參照）。
②原告主張因漏水須將內牆磁磚打掉重做，並於外牆加上鐵
皮云云（見本院卷第156 頁），為被告所否認，並辯稱此與高雄市土木技師公會鑑定報告書之建議修復方式不同，不應由被告負責等語。經查，49號房屋因被告拆除原斜屋瓦厝屋頂，致破壞49號房屋原有防水功能而漏水，而依高雄市土木技師公會建議於本案及鑑定標的物間隙配置天溝導水、PVC 排水管洩水之方式解決漏水問題（見鑑定報告書第7 頁），經兩造合意委由文賢鐵材企業社負責人陳建文依高雄市土木技師公會鑑定報告書之建議方案進行估價，施作費用為18,080元，有估價單1 紙在卷可參（見本院卷第146 頁），足見回復原狀即回復原有防水功能所需之必要費用為18,080元。原告雖主張內外牆均需花費修補，惟觀之原告所提出之房屋漏水現況照片（見鑑定報告書第附7-1 至7-8 頁），內牆磁磚僅係滲水，並未因此損壞內牆磁磚，而原告所提外牆加上鐵皮之方式雖可解決漏水問題，惟已超出前開回復原狀方式之必要費用，故原告請求回復原狀所需之費用18,080元為有理由，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
⑶慰撫金200,000元：
①按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195 條第
1 項定有明文。次按不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195 條第1 項規定請求賠償相當之金額（最高法院92年台上字第164 號判例意旨參照）。又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例要旨可資參照）。
②原告主張因49號房屋漏水，嚴重影響其生活，而受有精神
上之痛苦等語，被告則辯稱原告請求慰撫金之金額過高等語。經查，49號房屋因被告於103 年5 月中旬改建鋼構屋頂而發生漏水情事，致原告屋內內部門扇損壞、內牆磁磚滲水、地板積水等，業據提出房屋漏水現況照片（本院卷第68至76頁、鑑定報告書第附7-1 至7-8 頁），而本院審酌49號房屋為原告日常生活住處，於漏水期間，需忍受因環境潮濕、漏水所生之不便及霉味干擾，此會造成居住者相當不舒適之感覺，依一般人之社會生活經驗，此已足以對生活條件、居住品質造成不利益之影響，非一般人生活所能容忍，應屬不法侵害原告居住安寧之人格法益，且迄今亦未修復，其情節亦屬重大，是原告依民法第195 條第
1 項之規定請求被告賠償精神上之損害，核屬有據。本院審酌原告為國小畢業，從事臨時工、擺攤之工作，每月收入不固定，於103 年度有所得收入為247 元，名下有6 筆不動產、2 輛汽車、1 筆投資，財產總額為2,391,700 元；被告為國中畢業，從事賣魚工作，於103 年度有所得收入204,569 元，名下有3 筆不動產、2 輛汽車，財產總額為1,710,170 元等情，業據兩造陳明在卷，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表為憑（見本院卷第117 頁背面、
137 頁背面、卷末證物袋），併衡量上開漏水情節造成原告精神上所受痛苦之程度等一切情狀，認原告請求非財產上之損害即慰撫金以15,000元為適當，逾此範圍者，容有過高，應予酌減。
3.從而，原告得請求鑑定界址複丈費2,000 元、內部門扇修繕費用25,000元、回復原狀之必要費用18,080元、慰撫金15,000元，共計60,080元。
（三）被告主張原告與有過失，有無理由？
1.損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。又過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而言。亦即被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或加害行為之損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，是必被害人有過失，方有過失相抵原則之適用（最高法院86年度台上字第341號判決意旨參照）。
2.被告主張49號房屋原不具備防水功能，原告對於損害之發生與擴大與有過失云云，惟49號房屋雖僅有紅磚牆面而未再粉刷外牆，原仍具備防水功能，係因被告拆除屋頂過程中之敲擊及震動外力，以致破壞敲擊處表面層之原有防水功能，已如上述，故被告主張49號房屋原不具備防水功能，要難憑採。49號房屋既無欠缺防水功能之瑕疵，自難謂原告應負與有過失之責，故被告此部分之主張，並非可採。
六、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233 條第1 項前段、第203 條、第229 條第1 項、第2項分別定有明文。查原告請求被告賠償之金額，並未定有給付之期限，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任，而原告係以起訴狀繕本送達被告始為給付之催告，則原告請求自被告收受起訴狀繕本送達之翌日即104 年3 月24日起至清償日止按週年利率5 ％之利息（見本院卷第23頁），為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付60,080元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年3 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，係有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；原告依民法第767條第1 項中段之規定，請求被告應將占用坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之建築拆除廢棄物清除，並將土地返還原告，為無理由，應予駁回。
八、末按所命給付之金額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。
兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，所命給付金額未逾500,000 元，應依職權宣告假執行，故原告聲請願供擔保請准宣告假執行即無必要，應予駁回；被告聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請自失所附麗，應併駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
民事第三庭 法 官 王碩禧正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 魏慧夷