臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第18號原 告 吳偉平訴訟代理人 林錦芬律師被 告 吳陳英訴訟代理人 吳靜苑當事人間返還消費寄託物事件，本院於民國104 年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上事項訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）330 萬元，及自民國103 年12月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第1 頁）。嗣變更聲明為：被告應給付原告
300 萬元及自103 年12月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行等語（本院卷第108頁）原告所為上開變更，核屬減縮訴之聲明，應予准許。
貳、實體上事項原告起訴主張：被繼承人吳國威（為伊之父親，業於101 年
11月18日死亡，下稱吳國威）願將國防部辦理老舊眷村改建可領取補償金（下稱系爭補償金）給伊，故先於96年2 月6日書寫遺囑，再於同年2 月10日由他人代筆遺囑並經本院認證（下稱系爭代筆遺囑，案號：96年度屏院認字第00000000
0 號）。再者，系爭補償金撥款方式為：⑴於98年3 月4 日撥款202 萬2,089 元存入吳國威於合作金庫銀行屏中分行（現為屏南分行，下稱合作金庫），帳號：0000-000-000000內（下稱系爭帳戶），⑵次於100 年3 月23日撥款137 萬2,368 元存入系爭帳戶內；又被告吳陳英（為伊之母親，下稱吳陳英）為防止伊胡亂浪費，故兩造於98年3 月25日協同吳國威親至合作金庫領取202 萬元後，吳陳英再於同年3 月26日以定期存款200 萬元（下稱系爭200 萬元）方式存入吳陳英開立於屏東六塊厝郵局帳號000000-0帳戶內（下稱吳陳英六塊厝郵局帳戶）。嗣於100 年3 月30日伊代吳國威從系爭帳戶領取137 萬元，並同時匯入伊開立於勝利路郵局帳戶內。次日，伊與吳陳英同至勝利路郵局，由伊提領100 萬元（下稱系爭100 萬元）轉為定存方式匯入吳陳英六塊厝郵局帳戶，再提領7 萬元作為吳國威之安養院、醫療費用等，又再匯款20萬元入吳國威於郵局帳戶內作為吳國威右大腿為開刀之醫療所需費用，尚餘之10萬元，則作為吳國威日後醫療費用。依系爭代筆遺囑內容係將系爭補償金全數歸伊取得，伊領取上開300 萬元（下合稱系爭300 萬元）以消費寄託方式交給吳陳英保管，二造並未約定寄託保管之期限，伊已於
101 年5 月間請求返還，吳陳英均置之未理，爰依民法第
602 條消費寄託法律關係提起本件訴訟，聲明求為判決：被告應給付原告300 萬元及自103 年12月14日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。併聲請宣告假執行云云。
被告則以：對系爭代筆遺囑之真正不爭執，惟吳國威書立系
爭代筆遺囑其用意本要求原告負責伊與吳國威晚年生活，倘系爭補償金有賸餘，始歸原告取得，然原告用錢太兇，吳國威基於變更系爭代筆遺囑之意思，先於98年3 月25日領取
202 萬元補助款後，吳陳英再於同年3 月26日以定期存款
200 萬元存入吳陳英六塊厝郵局帳戶，次於100 年3 月30日伊代吳國威從系爭帳戶領取137 萬元，同時匯入伊開立於勝利路郵局帳戶內。次日，原告與吳陳英同至勝利路郵局，由伊提領100 萬元轉為定存方式匯入吳陳英六塊厝郵局帳戶，顯見吳國威變更系爭代筆遺囑，將系爭300 萬元供作吳陳英養老之用，且原告負撫養照顧吳國威與吳陳英，迨吳陳英往生後，如有賸餘，始歸原告，系爭300 萬元原告未取得，兩造間不存在消費寄託關係，原告依此請求無理由等語置辯，答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回, 如受不利判決，願供擔保求免為假執行等語。
兩造不爭執事項（本院保留增刪修改權利，本院卷第153 頁反面至154 頁）：
㈠被繼承人吳國威於101 年11月18日死亡，其繼承人為吳偉
平、吳秋苑、吳靜苑、吳兗平、吳國威之配偶即吳陳英，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可按（本院卷第64至67頁）。
㈡吳國威於96年2 月10日書立系爭代筆遺囑，將其得領取之
眷村改建之補助購宅款全數由原告領取。系爭代筆遺囑嗣於同年月13日至本院公證處認證，經本院96年度屏院認字第000000000 號認證書認定，有預留遺書、代筆遺囑、認證書在卷可按（本院卷第5 至17頁）。
㈢前揭購宅補助款先於98年3 月4 日撥款202 萬2,089 元入
吳國威開立於合作金庫銀行活期儲蓄帳號：000000000000
0 號帳戶，嗣由兩造於98年3 月25日協同吳國威親自領取
202 萬元後，吳陳英再於同年3 月26日以定期存款200 萬元方式存入吳陳英六塊厝郵局帳戶內，有取款憑條及歷史交易明細查詢結果等在卷可憑（本院卷第51頁）。
㈣吳國威將前揭銀行帳戶之存摺及印鑑章交予兩造保管；10
0 年3 月23日國防部第2 次撥款137 萬2,368 元至吳國威之於合作金庫屏中分行（現為合作金庫屏南分行）之上開帳戶內（見本院卷第18頁）；同月30日原告代吳國威領取吳國威之前揭銀行帳戶內存款137 萬元並匯入原告勝利路郵局（帳號：000-000-000-000-00）內（見本院卷第48至53頁）；同月31日原告將上揭郵局內存款提領100 萬元後，轉以吳陳英名義改為2 年期定存單（本院卷第52、123、131 頁）；吳陳英於101 年7 月12日將前揭定存單之本金100 萬元及利息1 萬3,571 元解約轉存吳陳英六塊厝郵局帳戶內（本院卷第131 頁背面）。
本件之爭點（本院保留增刪修改權利，本院卷第154 頁反面）：
㈠原告主張其因系爭代筆遺囑取得系爭300 萬元，是否有據
？㈡兩造於98年3 月25日共同與吳國威為領取補助款202 萬元
，及原告於100 年3 月30日代吳國威領取137 萬元，是否發生變更系爭遺囑效力？㈢原告依據民法第602 條消費寄託法律關係，請求被告返還系爭300 萬元本息，是否有據？茲分別論述如下：
㈠原告主張其因系爭代筆遺囑而取得系爭300 萬元，是否有
據？原告主張吳國威曾於96年2 月10日書立代筆遺囑，並將系爭補償金全數歸伊，系爭補償金分別於98年3 月4 日撥款
202 萬2,089 元，次於100 年3 月23日撥款137 萬2,368元，原告已取得系爭補償金，並提領系爭300 萬元予吳陳英云云，被告則以前詞置辯，經查：
1.按繼承人非依前條規定償還債務後，不得對受遺贈人交付遺贈，民法第1160條定有明文。被繼承人於遺囑中，將特定的遺產分與特定繼承人時，此時究應解為係「分割方法的指定」？或伴隨「應繼分指定」之分割方法？甚或「遺贈」？均有可能，判斷標準主要在於如何推測被繼承人的通常意思，若被繼承人於遺囑中，將特定財產給予某特定繼承人，若未就其他繼承人取得之部分另予安排時，被繼承人所真正關心者，應係該特定財產之歸屬，而非應繼分之變更，故將之解為遺贈似較能合乎遺囑之真意（最高法院100 年度台上字第1747號判決意旨參照）。次按遺贈僅具有債權之效力，故受遺贈人並未於繼承開始時，當然取得受遺贈物之所有權或其他物權，尚待遺產管理人或遺囑執行人於清償繼承債務後，始得將受遺贈物移轉登記或交付受遺贈人。是以受遺贈人於未受遺贈物移轉登記或交付前，尚不得對於第三人為關於受遺贈財產之請求。此觀民法第1160條、第1181條、第1185條、第1215條等規定自明（最高法院86年度台上字第550 號判決意旨參照），故代筆遺囑中雖將特定財產遺贈於受遺贈人，惟受遺贈人於遺囑執行人未清償繼承債務，及依法交付受遺贈物前，未取得遺贈物權利。
2.系爭代筆遺囑記載「本人（吳國威）於立此遺囑時，財產僅有三項…第二項為本人原所住大鵬七村眷村之房屋…為同意改遷建，…經本人辦理放棄分配新建物公證手續後，爾後可領取補助金約新台幣二百餘萬（確實數額以國防部所核發之金額為準）」、「…第二項之補償金由次子吳偉平（原告）. . 繼承領取」、「本人目前與配偶（吳陳英）同住，多年來由次子吳偉平負責撫養、照顧，其亦承諾將會孝順撫養本人及配偶安養天年。本人因有感於吳偉平之孝順，乃將大多數遺產交由其繼承」等語（本院卷第16頁正反面），兩造對系爭代筆遺囑真正均不爭執，揆諸系爭代筆遺囑上開內容，係將吳國威財產中之系爭補償金指定由原告繼承，對於其他繼承人吳秋苑、吳靜苑、吳兗平則未予安排，吳國威既未就全部財產為指定，而僅就系爭補償金指定給予原告，則依上開說明，系爭代筆遺囑性質應為遺贈，縱原告為受遺贈人，揆諸上開說明，遺贈僅具債權效力，故原告未於吳國威101 年11月18日死亡時，當然取得受遺贈物之所有權或其他物權，尚待遺產管理人或遺囑執行人於清償繼承債務後，始得將受遺贈物移轉登記或交付受遺贈人，惟本件迄未履行上開程序，準此，原告主張伊因系爭代筆遺囑取得系爭補償金中系爭300 萬元云云，即非可取。
㈡兩造於98年3 月25日共同與吳國威領取補助款202 萬元，
及原告於100 年3 月30日代吳國威領取137 萬元，將系爭
300 萬元存入吳陳英六塊厝郵局帳戶，是否發生變更系爭遺囑效力？被告抗辯兩造曾於98年3 月25日共同與吳國威領取補助款
202 萬元，及原告於100 年3 月30日代吳國威領取137 萬元，將系爭300 萬元存入吳陳英六塊厝郵局帳戶，吳國威領取補助款行為，已發生變更系爭代筆遺囑效力等語；雖為原告所否認，經查：
1.證人吳秋苑即被告之女，原告之姐於本院證述：爸爸（吳國威）表示他與媽媽（吳陳英）年紀大了，沒有謀生能力，爸爸月退休俸只2 萬元，如爸爸往生，媽媽只能領一半，不夠媽媽生活所需，系爭補償金領出來放在吳陳英帳戶內，要作他們兩老之生活費用，爸爸向吳偉平表示吳偉平須要照顧爸爸媽媽到往生後，系爭補償金領取後如有賸餘，才歸吳偉平，並非現在即歸吳偉平取得等語（見本院卷第136 至138 頁），被告對證人吳秋苑證詞不爭執，足見被告所辯尚非子虛。原告雖否認證人證言真正，然證人證言核與事實相符（詳如後述2.）。
⒉當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又法院認為必要時，得依職權訊問當事人，此為同法第367 條之1 第1項所明定，是當事人之訊問，自得為證據之方法。本院依職權訊問原告本人，據其陳稱：「（問：遺囑上有提到要撫養父母即吳國威及吳陳英的事情？）…有的。」、「問：依合作金庫銀行屏南分行函文所附98年3 月25日取款憑條上無「吳偉平」字跡（見本院卷第48、50頁），則兩造於98年3 月4 日前往合作金庫領取時，是否即為兩造共同代理吳國威領取眷村改建之輔助購宅款補助款？）…是我與我父親、母親吳陳英一起去領取的」、「（問：原告自承於100 年3 月30日攜父親之委託書，而自行前往合作金庫分二次提領130 萬及7 萬元，共
137 萬元，並匯入原告郵局帳號00000000000000帳戶內，又依合作金庫銀行屏南分行函文所附100 年3 月31日匯款申請書（見本院卷第48至49頁）上有「吳偉平、吳國威」字跡，則原告於100 年3 月30日前往合作金庫領取時，是否即為原告代理吳國威領取補助款？）…是我代理我父親吳國威去領取這筆錢，然後匯到我的帳戶內）」等語（本院卷第152 至154 頁）。又本院依職權向合作金庫函查，嗣合作金庫104 年2 月16日合金屏南字第0000000000號函所附98年3 月25日領取202 萬元之取款憑條上僅吳國威印文並無「吳偉平」字跡，100 年3月30日匯款申請書上有「吳偉平、吳國威」字跡，互核相符（見本院卷第48、50頁），足徵系爭補償金於98年3月4 日撥款202 萬2,089 元入系爭帳戶，嗣由兩造於98年3 月25日協同吳國威親自領取202 萬元後，吳陳英再於同年3 月26日以定期存款200 萬元方式存入吳陳英六塊厝郵局帳戶；100 年3 月23日系爭補償金第2 次撥款
137 萬2,368 元至吳國威之系爭帳戶內；同月30日原告代吳國威領取前揭帳戶之存款137 萬元並匯入原告勝利路郵局帳戶內；旋於同月31日原告將上揭郵局內存款提領100 萬元後，以被告名義改為2 年期定存單，見不爭執事項貳㈢㈣所載，況兩造均不爭執第二筆137 萬2,368 元，係由原告提領100 萬元轉為定存方式匯入吳陳英六塊厝郵局帳戶，再提領7 萬元作為吳國威之安養院、醫療費用等，又再匯款20萬元入吳國威於郵局帳戶內作為吳國威右大腿為開刀之醫療所需費用，尚餘之10萬元，則作為吳國威日後醫療費用等用途，揆諸社會通念，吳國威即有將系爭補償金提領供吳國威及吳陳英生活及醫療用途之意，被告所辯吳國威領取系爭300 萬元後，存入吳陳英帳戶，供渠等養老之意，與事實較為貼近，而堪予採信。
⒊按遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其
牴觸部分，遺囑視為撤回，民法第1221條定有明文。查系爭代筆遺囑記載「一本人（吳國威）於立此遺囑時，財產僅有三項…第二項為本人原所住大鵬七村眷村之房屋…為同意改遷建，…經本人辦理放棄分配新建物公證手續後，爾後可領取補助金約新台幣二百餘萬（確實數額以國防部所核發之金額為準）」、「二…第二項之補償金由次子吳偉平…繼承領取」等語，顯見吳國威於96年2 月間原將系爭補償金遺贈原告，吳國威嗣於上開時間領取系爭300 萬元後，存入吳陳英六塊厝郵局帳戶，後已變更其真意將系爭300 萬元供渠等養老之用，其餘款項用供吳國威醫療之用，業如上述，顯然與吳國威前立之系爭代筆遺囑內容牴觸，系爭代筆遺囑固為真正，然吳國威嗣後行為，應認吳國威已生前處分系爭300 萬元。
⒋綜上，系爭代筆遺囑遺贈原告部分應認失其效力。
㈢原告依據民法第602 條消費寄託法律關係，請求被告返還
系爭300 萬元本息，是否有據？原告固主張伊已依系爭代筆遺囑內容取得系爭補償金，伊領取系爭300 萬元，以消費寄託方式交給吳陳英保管，兩造間存有消費寄託法律關係，爰依民法第602 條請求被告返還云云，惟系爭遺囑應認為係遺贈，原告自未取得系爭補償金，業如前述，吳國威嗣於上開時間領取系爭300 萬元後，存入吳陳英六塊厝郵局帳戶，吳國威生前已處分系爭300 萬元，系爭代筆遺囑中遺贈原告部分已失其效力，原告主張依民法第602 條請求被告給付300 萬元本息，即有未合，應予駁回。
綜上所述，原告本於系爭代筆遺囑，依民法第602 條，求為
命被告給付原告300 萬元，及自103 年12月14日起迄清償日止，按年息5%計算之利息，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，
經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
民事第一庭 法 官 李芳南正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466 條之 1第 1 項但書或第 2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林鴻仁中 華 民 國 104 年 6 月 3 日