臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第284號原 告 林信良
林美玲陳香伶蕭銘純黃宇廷黃琪婷黃婉瑜上 一 人法定代理人 林美杏
黃宮文原 告 蔡錦屏共 同訴訟代理人 蔡將葳律師被 告 何金田訴訟代理人 陳彥勝律師受告知訴訟人 許燕津
季惠娟陳彥睿陳彥戎上 二 人法定代理人 潘双華
陳佐瑋受告知訴訟人 潘秋貴
蔡芳櫻上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國105 年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○○號土地如附圖方案二所示編號B 部分面積九十一平方公尺有通行權存在。
被告應將前項土地上之地上物移除，並容忍原告鋪設柏油道路及於其西側埋設南北向直徑一公尺、長三公尺之水泥涵管一支以為通行，且不得為任何妨礙原告通行之行為。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行；但被告如以新台幣貳拾伍萬壹仟壹佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告原起訴請求：㈠確認原告就被告所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○號土地上如附圖方案一所示編號A 部分面積248 平方公尺有通行權存在。㈡被告應將上開編號A 部分土地上之花卉農作物等地上物移除，並容忍原告鋪設瀝青混凝土道路通行使用，且不得為種植、營建或其他妨礙原告所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○號等土地對外通行之行為。迨訴狀送達後，改為請求如主文第1 、2 項所示。被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第25
5 條第2 項之規定，視為同意變更，原告所為訴之變更，於法自無不合。
二、按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定，民事訴訟法第63條定有明文。又當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。前項書狀，並應送達於他造。受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。民事訴訟法第65條第1 項、第66條及第67條亦設有明文。本件兩造間請求確認通行權存在等事件，原告如獲敗訴判決，即可能改為主張通行同段355-23、355-32地號土地，對於上開土地所有權人許燕津、季惠娟、蔡芳櫻、潘秋貴、陳彥睿、陳彥戎有法律上利害關係，原告已依法對上開鄰地所有權人告知訴訟（見本院卷第88-104頁），其等均未參加訴訟，揆諸前揭規定，視為於得行參加時已參加於訴訟，而準用同法第63條之規定，合先敘明。
三、原告主張：其等所共有坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○號土地係屬袋地，與公路並無適宜之聯絡，需通行周圍地以至公路，否則不能為通常之使用，倘經由被告所有系爭329 地號土地，即可與屏東縣屏東市○○路相接，惟其等向被告請求通行該土地，均遭被告拒絕。又其等通行系爭329 地號土地如附圖方案二所示編號B 部分面積僅91平方公尺，與被告主張其等應通行同段355-22、355-23地號土地如附圖方案三所示面積379 平方公尺土地相較，面積顯然較小，經過之土地亦較少。此外，其等主張通行上開土地，除請求於其地上鋪設柏油道路外，亦會於所闢道路下方另行設置水泥涵管，則該地原有之排水，當不至因原告之通行受到破壞，堪認該通行方案屬對周圍地損害最小之處所及方法。而其等主張之上開通行方案，既為被告所拒，則其等自得請求確認通行權存在，並請求被告容忍其等開設道路以為通行等情，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
四、被告則以：原告所有系爭328 地號土地南側之355-32地號土地，其上本已有一寬約6 、7 公尺之私設柏油道路可通往華平路，原告可經由同段3-2 、355-23地號土地，連接上開私設柏油路通往華平路（即如附圖方案三所示斜線部分）。倘審酌「鄰地損害最小之處所及方法」之要件，上開通行方案有一部分本即為既成道路，供鄰地所有人作為道路使用，倘原告設置水泥橋板跨越3-2 地號土地上之水利溝渠，只需再於同段355-23地號土地開設寬約3 公尺之道路，即可由該道路與355-32地號土地上現有私設道路銜接通往華平路，若通行上開道路，以水泥橋板跨越3-2 地號土地上之水利溝渠，並不會妨礙水流，通行亦無不便，雖占用部分同段355-23地號土地，但該土地目前尚未作任何使用，當不至造成該地所有權人過度之侵害。對前述355-32地號土地之所有人而言，則僅係撥讓部分通行之權利，亦不致增加該地過多使用上之限制。反觀原告所主張之通行方案，對原告而言雖係通往華平路最便利之通行方法，惟伊所有系爭329 地號土地現供種植水稻之用，採如附圖方案二所示之通行方案，勢將剷除地上作物，並影響原有之排水設施，對伊之權益損害甚鉅，顯非損害最少之處所及方法等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
五、經查，系爭328 地號土地為原告所共有，其西側系爭329 地號土地係被告所有，東側同段327 地號土地係訴外人鄭國勢等11人共有，南側同段3 之2 地號土地為國有地，現為溝渠，北側三山段1299地號土地亦為國有地。系爭328 地號土地四周為上開他人之土地所圍繞，與公路並無適宜之聯絡，係屬袋地等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本及照片附卷可稽，復經本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑。
六、本件爭點為：㈠、原告主張通行如附圖方案二所示編號B 部分土地，是否為周圍地損害最少之處所？㈡、原告請求被告除去系爭328 地號土地上被告所有之地上物，並容忍原告在前項土地開設道路以為通行，是否於法有據？
㈠、1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 、2 項定有明文。原告主張系爭土地與公路無適宜之聯絡一節，為被告所不爭執，並有地籍圖謄本附卷可稽，復經本院勘驗屬實（見本院卷第63頁），則系爭328 地號土地因與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用，應屬袋地無疑，且此一情事並非原告之任意行為所生，從而，原告依民法第787 條規定，主張其得通行周圍地，洵屬有據。
2.按民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。原告主張其通行如附圖方案二編號B 部分土地為對周圍土地損害最小一節，為被告所否認，並辯稱：應以通行附圖方案三斜線部分土地方為對周圍土地侵害最小云云。經查，原告所主張附圖方案二，原告通行被告所有系爭32
9 地號土地編號B 部分面積為91平方公尺即可到達華平路，然若採被告所述附圖方案三，則需先由同段3-2 地號土地（地目水、現況為溝渠），連接同段355-23地號土地，再經由355-32地號土地上之私設道路通往華平路，有勘驗測量筆錄、土地登記謄本及土地複丈成果圖可稽（見本院卷第119 頁、第120 頁、第123-126 頁）。其中同段3-2 地號土地地目為水，且現況為溝渠，被告雖抗辯可於該處設置水泥橋板以為通行之用，惟該地既為溝渠，本作為鄰近土地排水之用，倘設置水泥橋板以為道路使用，若遇豪雨、颱風水量增加，勢將影響該溝渠之排水功能，此外，該處本為溝渠倘僅加上水泥橋板支撐力顯將不如一般道路，時間一長即有造成該處塌陷之可能，如此不僅影響原有排水功能，亦有害於道路使用者之安全，足見，被告主張之方案三，其中同段3-2 地號土地部分，顯難於通行。其次，該方案通行所需之路徑除同段3-2 地號土地外，尚有355-23、355-32地號土地，需通行土地多達3 筆，而上開通行路徑所需土地面積依附圖所示方案三比例尺換算結果，其中355-23、3-2 地號土地部分約78平方公尺，355-32地號土地部分約308 平方公尺，共約386平方公尺（即附圖方案三所示斜線部分），足見，該通行方案所需面積顯高於原告主張之通行方案（僅91平方公尺），則被告主張之通行方案除有上開3-2 地號土地部分為溝渠難以通行外，並有前述占用面積較大之情形，自難認為對周圍土地侵害最小之通行方案。又本院衡酌原告所有系爭328 地號土地為乙種工業區土地、面積3,699 平方公尺，以一般車輛寬度約1.5 公尺至2 公尺，原告主張通行所需道路寬度為
3 公尺尚屬合理。再者，被告另抗辯：如附圖方案二所示編號B 部分土地，其上現設有排水設施，為其種植作物排水所需，倘採行該方案，於其上鋪設道路，將造成系爭329 地號土地因無法排水，而無法種植作物云云，惟原告已表明願於所鋪設道路下方設置一支南北向直徑1 公尺、長3 公尺之水泥涵管作為排水之用，則原告於附圖方案二所示編號B 部分土地上開設寬3 公尺之道路，亦不至影響該地種植作物之排水需求。準此，原告主張附圖方案二為對周圍土地損害最小之方案，應屬可採，被告抗辯附圖方案三方為損害最小之方案，則無足取。
㈡、按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第788 條第1 項、第767 條第1 項定有明文。又土地所有人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除，而土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故原告請求被告除去系爭329 地號土地上被告所有之地上物，並容忍原告在前項土地開設道路以為通行，其請求權基礎應係民法第767 條第1 項之物上請求權。本件原告就被告所有系爭329 地號土地如附圖方案二所示編號B 部分面積91平方公尺有通行權存在，業據前述，惟被告反對原告通行該部分土地，且於該部分土地種植有作物及設置排水設施等事實，有照片附卷可稽（見本院卷第48至56頁），足認原告就系爭329 地號土地上應供通行部分有開設道路，並請求被告移除其種植之作物及設置之排水設施，以維通行順暢之必要，則原告依前揭民法第767 條第1 項、第
788 條第1 項規定，請求被告移除地上物，並忍原告在該部分土地開設柏油道路及埋設水泥涵管，且不得為任何妨害其通行之行為，於法洵屬有據。
七、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第787 條第1 項、第788 條第1 項規定，請求：㈠、確認原告就系爭329 地號土地如附圖方案二所示編號B 部分面積91平方公尺有通行權存在；㈡、被告應將前項土地上之地上物移除，並容忍原告鋪設柏油道路及於其西側埋設南北向直徑1 公尺、長3 公尺之水泥涵管一支以為通行，且不得為任何妨礙原告通行之行為，為有理由，應予准許。又本判決第2 項所命被告給付之價額未逾新台幣50萬元，應適用民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行。此部分被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 藍家慶法 官 林綉君正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
書記官 黃佳惠