臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第291號原 告 王添旺輔 助 人 王嘉進訴訟代理人 劉家榮律師被 告 羅柏熏
馮瑜訴訟代理人 陳文卿律師被 告 蔡進忠上 二 人訴訟代理人 陳志銘律師
李汶哲律師陶德斌律師當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105 年6 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號（重測前為屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○號）、一○一八地號（重測前為屏東縣○○鄉○○○段○○○○號）土地權利範園全部，於民國一○二年一月十七日設定登記共同擔保金額為新臺幣參佰陸拾萬元普通抵押權所擔保之金錢消費借貸法律關係不存在。
被告馮瑜應將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號（重測前為屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○號）、一○一八地號（重測前為屏東縣○○鄉○○○段○○○○號）土地權利範圍全部，於民國一○三年九月三十日所為共同擔保金額為新臺幣參佰陸拾萬元普通抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、程序事項：㈠按「受輔助宣告之人為下列行為時，應經輔助人同意。．．
三、為訴訟行為」、「輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之」，民法第15條之2 第1 項第3 款、民事訴訟法第45條之1 第1 項分別定有明文。經查，原告於本院審理中經本院家事法庭於民國104 年3 月2 日以103 年度輔宣字第15號民事裁定，裁定宣告原告為受輔助宣告之人，並選定王嘉進為其輔助人，有上開裁定暨確定證明書在卷可稽（見本院卷一第146-148 頁），而原告為本件訴訟行為業經其輔助人王嘉進書面追認同意，亦委任原告訴訟代理人應訴等情，有輔助人王嘉進同意書及其簽名之委任狀各1 份附卷足憑（見本院卷一第82、149 頁），是原告所為本件訴訟行為，自屬適法，合先敘明。
㈡次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有
下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。．．被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」此民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。查本件原告原僅對被告羅柏熏、蔡進忠提起本件訴訟並聲明：「一、確認被告羅柏熏與被告蔡進忠間於民國102 年元月16日之金錢消費借貸關係及抵押權設定物權行為不存在。二、被告蔡進忠應將坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○號、193 地號之上地於民國102 年元月17日共同設定之抵押權塗銷。」（見本院卷一第1 頁），嗣於105年6 月7 日言詞辯論期日以言詞將訴之聲明追加、變更為：
「一、確認原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號（重測前為屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○號）、1018地號（重測前為屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號）土地權利範園全部，於民國102 年1 月17日設定登記共同擔保金額為新臺幣36
0 萬元普通抵押權所擔保之金錢消費借貸法律關係不存在。
二、被告馮瑜應將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號（重測前為屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○號）、1018地號（重測前為屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號）土地權利範圍全部，於民國103 年9 月30日所為共同擔保金額為新臺幣
360 萬元普通抵押權登記塗銷。」等語（見本院卷二第70頁正、反面），被告並無異議而為本案言詞辯論（見本院卷二第70-72 頁），揆諸前揭規定，原告訴之追加、變更即屬合法，自應准許。
二、原告主張：緣坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○號（重測後為屏東縣○○鄉○○段○○○○○號）、同段193 地號（重測後為屏東縣○○鄉○○段○○○○○號等二筆土地均為原告所有，於102 年1 月17日設定共同普通抵押權登記予被告蔡進忠，以擔保原告、被告羅柏熏於102 年1 月16日與被告蔡進忠間金錢消費借貸新臺幣（下同）360 萬元；又被告蔡進忠於
103 年9 月30日將上開抵押權讓與登記予被告馮瑜。惟抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。本件原告、被告羅柏熏與被告蔡進忠間於102 年1 月16日並無該360 萬元之金錢借貸法律關係存在，依上開說明，該抵押權即無由成立。本件原告、被告羅柏熏與被告蔡進忠間，既無抵押權擔保之債權存在，原抵押權亦未發生，則被告馮瑜自無從受讓被告蔡進忠之抵押權及所擔保之債權，因系爭土地之上開抵押權登記，對系爭土地所有權圓滿有所妨害，原告乃本於所有權人之地位請求將該抵押權登記予以塗銷等語。聲明：如主文所示。
三、被告則以：㈠被告蔡進忠、馮瑜部分：上開抵押權所擔保之金錢消費借貸
債權，貸與人為「被告蔡進忠、馮瑜」，借貸人為「原告與被告羅柏熏」，金額為「300 萬元」，由被告蔡進忠出資20萬元，被告馮瑜出資280 萬元，並由羅柏熏、原告簽立借據及共同簽發本票，並非原告所稱原告、被告羅柏熏與被告蔡進忠間無金錢借貸法律關係存在，自無違反抵押權從屬性，上開抵押權設定即屬有效。再者，原告、被告羅柏熏與被告蔡進忠間既有金錢借貸法律關係存在，且抵押權設定亦屬有效，則被告蔡進忠、馮瑜於103 年9 月30日所為該金錢消費借貸法律關係讓與及抵押權讓與登記，自屬有效，從而原告請求塗銷上開抵押權登記即無理由。聲明：原告之訴駁回。㈡被告羅柏熏部分：伊係於102 年元月份向被告蔡進忠及馮瑜
借300 萬元，約定3 個月還款，連本帶利每月還7 萬5 千元，這筆錢當初還銀行的是41萬多元，後來實際拿到的現金不到250 萬元，至於設定360 萬元是銀行講的。又被告蔡進忠與馮瑜是同公司的朋友，因被告蔡進忠欲離職，通知伊債權要轉給被告馮瑜等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、按為保護第三人利益及交易安全，民法第758 條第1 項規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。即採登記要件主義，凡未經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告否認就上開土地所設定抵押權之擔保債權存在，故抵押權人應就抵押權所擔保債權存在，負舉證責任。
五、本件坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○號（重測後為屏東縣○○鄉○○段○○○○○號、同段000 地號（重測後為屏東縣○○鄉○○段○○○○○號等二筆土地均為原告所有，於102 年
1 月17日設定擔保債權總金額360 萬元之共同普通抵押權登記予被告蔡進忠；又被告蔡進忠於103 年9 月30日將上開抵押權，讓與登記與被告馮瑜等情，有卷存土地登記第二類謄本、土地登記第一類謄本可證（本院卷一第3 、4 、15、16頁）。又依上開土地登記謄本及抵押權設定契約書之記載（見本院卷一第3 、4 、15、16、95、96頁），可知上開抵押權登記之「債務人」為「原告、被告羅柏熏」，「債權人」為「被告蔡進忠」，「義務人」為「原告」，該抵押權所擔保之債權則為「102 年元月16日所立之金錢消費借貸」，則依上開之說明，上開抵押權設定之物權關係，是否有效成立或發生，端視原告、被告羅柏熏與被告蔡進忠間，是否存在
102 年元月16日之360 萬元金錢消費借貸債權債務關係，故被告蔡進忠、馮瑜應就原告、被告羅柏熏於102 年1 月16日與被告蔡進忠間有金錢消費借貸360 萬元法律關係存在乙事負舉證責任。經查：
㈠依被告蔡進忠、馮瑜所提出之本票（見本院卷一第127 頁）
、借據（見本院卷一第151 頁），原告固否認簽名、印章之真正，惟原告於臺灣屏東地方法院檢察署103 年度他字第32
7 、442 號被告等人被訴詐欺案件偵查中陳稱：「（所以第一銀行辦塗銷之事及將土地抵押向民間借款300 萬元，你是否事前都有同意？）我都有同意，我也有參與，我都有配合簽名」等語（見臺灣屏東地方法院檢察署103 年度他字第32
7 號卷第22頁），可信上開本票、借據形式上之真正。又本票發票人固載為「原告、被告羅柏熏」、票面金額為300 萬元、發票日為102 年1 月17日，然與上開抵押權所擔保債權之日期102 年1 月16日及金額360 萬元，並不相同；又借據上記載，借款人為「原告、被告羅柏熏」二人、貸與人則為「被告蔡進忠、馮瑜」二人、金額為300 萬元、日期為102年1 月17日，亦與上開抵押權所擔保債權之債權人僅被告蔡進忠一人、抵押權所擔保債權日期102 年1 月16日及金額36
0 萬元並不相同。再參以下列㈡之被告馮瑜書狀所載及㈢之證人張瑩婕證述，可知上開本票、借據為事後所簽立，而金錢消費借貸法律關係為非要式行為，故尚難以此推論102 年
1 月16日非要式金錢消費借貸法律關係有效成立時之真實情形。
㈡被告馮瑜於104 年8 月27日具狀稱「㈠緣民國102 年1 月16
日被告羅柏熏持原告王添旺與其共同簽發之本票一紙．．，至屏東縣屏東市○○○路○ 段○○○ 號即同洋貿易有限公司處向被告馮瑜借貸新台幣（下同）參佰萬元，雙方同意以被告蔡進忠之名義為出借人，並以原告所有系爭土地設定擔保債權總金額為參佰陸拾萬元之普通抵押權予被告蔡進忠名下，並約定民國102 年4 月15日清償。㈡嗣至民國103 年9 月29日，被告蔡進忠因工作關係欲到北部工作，為了將上開債權債務關係釐清，並免日後衍生糾紛，即將上開抵押權之權利及債權以讓與之方式，辦理抵押權讓與被告馮瑜。．．三、如上所述，被告羅柏熏確實曾向被告馮瑜借貸參佰萬元，並曾依約給付利息予被告馮瑜。」等語（見本院卷一第12 4、
125 頁）；又104 年10月6 日書狀記載「㈠民國102 年1 月中旬，【被告羅柏熏】透過其韓姓友人及張瑩婕小姐前來屏東縣屏東市○○○路○ 段○○○ 號即同洋貿易有限公司處，【向被告馮瑜表示】，其因投資開發太陽能研發事業，需要資金周轉，【欲向被告馮瑜借款新台幣（下同）300 萬元，並願以系爭土地設定抵押供擔保，被告馮瑜表示同意出借】，因系爭土地之前曾向第一商業銀行借貸40萬元，並設定抵押供擔保，因此，被告馮瑜即先代為清償上開債務。㈡清償上開債務，取得第一商業銀行之清償證明後，【雙方即於同年
1 月16日簽立抵押權設定契約書，因出借之款項300 萬元中，由被告蔡進忠出資20萬元、被告瑪瑜出資28O 萬元，故雙方約定以被告蔡進忠為抵押權人，辦理系爭土地之抵押權設定登記，雙方約定於翌日即104 年1 月17日給付借貸之尾款】，並同時辦理塗銷第一商業銀行之抵押權登記，及設定抵押登記予蔡進忠，辦理完畢後，即由被告羅柏熏及原告王添旺共同簽發本票一紙及借據一紙交予被告馮瑜，【尾款部分則由被馮瑜再給付部分現金，其餘差額224 萬822 元，則以匯款之方式，匯入被告羅柏熏設於陽信商業銀行之帳戶內】。嗣至民國103 年9 月29日，被告蔡進忠因工作關係欲到北部工作，為了將上開債權債務關係釐清，並免日後衍生糾紛，即將上開抵押權之權利及債權以讓與之方式，辦理抵押權讓與被告馮瑜，並由被告馮瑜自行行使其權利。」等語（見本院卷一第165 、166 頁）。前後二次書狀對於借款日期及借款資金來源或有不同，然對於抵押權所擔保金錢消費借貸債權之「貸與人」為「被告馮瑜」，「借款人」為「被告羅柏熏」，「借款金額」為「300 萬元」之重要事項，則前後則完全一致。另參以證人張瑩婕於本院審理時先證述：「從頭到尾都是我經手過。【102 年元月份】的時候，有一個韓主任，跟羅柏薰有認識，我們到同洋貿易有限公司，我、馮瑜、羅柏薰、韓主任四個人聊天，我說【羅先生要借一筆錢，問被告馮瑜有沒有興趣，而且羅先生可以提供土地作擔保，而且是第一順位，馮瑜說好，可以跟同洋的同事蔡進忠可以一起湊錢借給羅柏薰】。後來馮瑜打電話給我，說可以，就約在抵押權設定前102 年一月份，由同洋的會計傳蔡進忠的身分證影本，印章是等我抵押權設定寫好後拿去同洋蓋。（當天蔡進忠沒有出面，為何抵押權設定給蔡進忠？）【因為馮瑜有在外面借錢給別人收利息，怕有利息收入，所以就用蔡進忠的名義去設定抵押，這筆300 萬元的錢是蔡進忠跟馮瑜一起出，馮瑜出的比較多】。我【先向馮瑜拿40萬元清償並塗銷原告原本積欠第一銀行的抵押權】，塗銷以後我就去找羅柏薰、原告蓋章簽名（原告親簽，鈞院卷第96頁畫圈處），接著我就去辦設定，【設定完以後，我跟馮瑜於102年1 月17日去高雄銀行領260 萬元，並於當日由我拿錢去給羅柏薰及原告】。（為何後來還有抵押權讓與？）蔡進忠是同洋的員工，蔡進忠離職要去北部，我有通知羅柏薰及原告，說要把抵押權讓與給馮瑜，沒有給羅柏薰或原告簽名，但是他們二人知道。」等語（見本院卷第134 、135 頁）；之後於本院審理時再證稱「〔（提示本院卷第96頁）擔保的債權為102 年元月16日金錢消費借貸，但依本院卷第151 頁借據日期為102 年1 月17日，為何如此？〕契約在1 月16日就已經講好了，口頭成立。40萬之前就塗銷了，剩下260 萬元是1 月17日再交付金錢、補簽契約書及本票。（1 月16日金錢消費借貸是成立於何人之間？）【被告羅柏熏要跟被告馮瑜借300 萬元，利息每月二分，三個月內償還】。（【所以
102 年1 月16日的金錢消費借貸，借款人是被告羅柏熏貸與人是被告馮瑜，借款金額為300 萬元，利息為每月2 分，借款期限為3 個月】？）是。（本件卷第151 頁的借據是事後補簽的？）是。簽的目的就是律師所講的做為證明之用。（【所以貸與人被告馮瑜的300 萬元是自己出資280 萬元，另外的20萬元來自於被告蔡進忠】？是。．．（貸與人既然是馮瑜，為何設定抵押會設定蔡進忠？）因為馮瑜在外面有借人家錢，所以怕被課利息所得，我有問蔡進忠，蔡進忠在公司只是員工，沒有借款給別人，我有跟馮瑜講有課利息所得的事，所以我叫馮瑜跟蔡進忠講，叫蔡進忠當抵押權人，會被課利息所得，所以我跟馮瑜講，叫馮瑜跟蔡進忠講，馮瑜用電話跟蔡進忠講，我沒有在場，事後馮瑜跟我說可以，蔡進忠同意當抵押權人。」等語（見本院卷一第187-189 頁），顯與上開被告馮瑜所述抵押權所擔保金錢消費借貸債權之「貸與人」為「被告馮瑜」，「借款人」為「被告羅柏熏」，「借款金額」為「300 萬元」等事項完全一致。足見上開抵押權所擔保之金錢消費借貸債權似由被告羅柏熏向被告馮瑜借貸300 萬元，原告、被告羅柏熏與被告蔡進忠間，並無
360 萬元之金錢借貸法律關係存在。㈢至於被告羅柏熏陳稱：「【我是跟蔡進忠及馮瑜在102 年元
月份借300 萬元】，設定是360 萬元是銀行講的，約定3 個月還款，連本帶利每月還7 萬5000元。（庭呈本金利息的匯款單）。蔡進忠跟馮瑜是同公司的朋友，因為蔡進忠要離職，通知我債權要轉給馮瑜。」等語（見本院卷一第134 頁正面及第135 頁反面）；被告蔡進忠陳稱：「該筆借款我出20萬，被告馮瑜出280 萬，我的錢是自己存的，我自己拿錢給被告羅柏熏，我102 年拿的，我先把錢拿給被告馮瑜，被告羅柏熏怎麼跟我們拿的，細節我不知道。（為何剛才你會講說你自己拿錢給被告羅柏熏？）因為錢最後都是給被告羅柏熏，所以我才會這樣講。實際交給被告羅柏熏多少錢我不清楚。」等語（見本院卷第143 頁）；被告馮瑜改稱：「借貸的金額為300 萬元，．．，債權人是兩個人，被告馮瑜與蔡進忠各有出資，蔡進忠出資20萬元，馮瑜出資280 萬元，債務人為王添旺及羅柏薰，至於債務人內部如何分，我們不清楚，抵押義務人為王添旺。」等語（見本院卷二第56頁反面）。惟依上開證人張瑩婕之證述，於被告羅柏熏洽談借款時，被告蔡進忠並未在場，且交付所謂蔡進忠之20萬元時，蔡進忠亦未在場，縱使洽談借款時，被告馮瑜有以電話與被告蔡進忠聯絡，然以被告蔡進忠未在場、又未與被告羅柏熏以電話商議之情形，被告蔡進忠與被告羅柏熏如何達成金錢消費借貸法律關係之合意，故被告羅柏熏、蔡進忠、馮瑜三人上開所述，自無可採。
㈣綜上所述，依卷存之上開證據，尚難認原告、被告羅柏熏於
102 年1 月16日與被告蔡進忠間有金錢消費借貸360 萬元法律關係存在。故原告請求確認原告所有上開土地抵押權所擔保之金錢消費借貸法律關係不存在，為有理由。
六、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」此民法第767 條第1 項定有明文。
本件上開抵押權所擔保債權（即原告、被告羅柏熏與被告蔡進忠間102 年元月16日所立之金錢消費借貸債權）既未存在，則該抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，則被告馮瑜自無從受讓被告蔡進忠之抵押權及所擔保之債權，故上開土地權利範圍全部，所為被告馮瑜於103 年9 月30日所為共同擔保金額為360 萬元普通抵押權登記，即對上開土地所有權圓滿有所妨害，原告依上開規定，本於所有權人之地位請求被告馮瑜將該抵押權登記予以塗銷，亦有理由，應予准許。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第
1 項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
民事第一庭 法 官 曾吉雄正本係照原本作成。
對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
書記官 紀龍年